Art. 735. Recebendo testamento cerrado (1), o juiz, se não achar vício externo que o torne suspeito de nulidade ou falsidade (2), o abrirá e mandará que o escrivão o leia em presença do apresentante. [Dispositivo correspondente ao art. 1.125, caput do CPC/1973]
§1º Do termo de abertura constarão o nome do apresentante e como ele obteve o testamento, a data e o lugar do falecimento do testador, com as respectivas provas, e qualquer circunstância digna de nota. [Dispositivo correspondente ao art. 1.125, parágrafo único do CPC/1973]
§2º Depois de ouvido o Ministério Público, não havendo dúvidas a serem esclarecidas, o juiz mandará registrar, arquivar e cumprir o testamento. [Dispositivo correspondente ao art. 1.126, caput do CPC/1973] (3)
§3º Feito o registro, será intimado o testamenteiro para assinar o termo da testamentária. [Dispositivo correspondente ao art. 1.127, caput do CPC/1973]
§4º Se não houver testamenteiro nomeado ou se ele estiver ausente ou não aceitar o encargo, o juiz nomeará testamenteiro dativo, observando-se a preferência legal. [Dispositivo correspondente ao art. 1.127, caput do CPC/1973] (4)
§5º O testamenteiro deverá cumprir as disposições testamentárias e prestar contas em juízo do que recebeu e despendeu, observando-se o disposto em lei. [Não existe correspondente no CPC/1973] (5)
(1) O testamento cerrado (art. 1.868 e seguintes do CC), também conhecido como secreto é aquele escrito pelo próprio testador ou por alguém a seu rogo, na presença de duas testemunhas, só tendo eficácia após lavrado e aprovado pelo tabelião, o qual deverá, logo após, cerrar e coser o testamento, ou seja, lacrando e costurando o envelope de forma que não possa ser aberto antes da morte do testador.
(2) O vício externo diz respeito as formalidades que são tomadas no cartório pelo tabelião quanto ao ato de lacrar e costurar o testamento no envelope, o qual deve chegar às mãos do juiz em perfeito estado, sem nenhum indício de adulteração, pois se houver indícios o juiz poderá invalidar o testamento.
(2) A presença de vício externo na elaboração do testamento há de ser devidamente comprovada nos autos para que o juiz declare a nulidade do ato. Neste sentido: “Testamento cerrado. Escritura a rogo. Não importa em nulidade do testamento cerrado o fato de não haver sido consignado, na cédula testamentaria, nem no auto de aprovação, o nome da pessoa que, a rogo do testador, o datilografou. Inexistência, nos autos, de qualquer elemento probatório no sentido de que qualquer dos beneficiários haja sido o escritor do testamento, ou seu cônjuge, ou parente seu. Exegese razoável dos artigos 1638, I, e 1719, I, combinados, do Código Civil. Entende-se cumprida a formalidade do artigo 1638, XI, do Código Civil, se o envelope que contem o testamento esta cerrado, costurado e lacrado, consignando o termo de apresentação sua entrega ao magistrado sem vestígio algum de violação. Recurso especial não conhecido”. (STJ, REsp 228 / MG, j. 14.08.1989).
(2) Em igual sentido: “(…) 1. Evidenciada, pela prova, que, à época da feitura do testamento, possuía a testadora discernimento para a prática dos atos da vida civil, válido o testamento. 2. Ainda, não comprovado que uma das beneficiárias teria sido quem, a rogo, escreveu o testamento, não há cogitar de nulidade. RECURSO PROVIDO. (TJRS, AC 70052885191, j. 08.05.2013).
(2) “(…) 1. Ausente prova que demonstre a inobservância das solenidades legais, considera-se formalmente válido o testamento cerrado. 2. Demonstrada a capacidade do testador de expressar livre e conscientemente sua vontade, afasta-se a alegação de vício de consentimento”. (TJMG, AC 1.0216.10.003506-4/001, j. 05.02.2013).
(2) “(…) IV. Somente vícios externos têm o condão de impedir a aprovação judicial do testamento, o que não significa, de outra borda, que vícios internos ou substanciais não possam ser questionados em sede adequada. V. Uma vez atendidos os pressupostos legais, não se pode introduzir no procedimento de jurisdição voluntária, cuja plataforma cognitiva se restringe a aspectos formais do testamento, questões atinentes à suspeição de uma das testemunhas e à própria aplicação das regras do artigo 228 do Código Civil aos atos de última vontade”. (TJDF, APC 20121010078485, j. 10.06.2015).
(2) “(…) Inexistência de elementos seguros a permitir a conclusão de que, ao tempo do testamento, não possuía o testador consciência para a manifestação livre de sua vontade. Ato praticado por meio de instrumento público confeccionado perante notário dotado de fé pública. Ausente indício de incapacidade a impedir a realização do ato ou a torná-lo nulo”. (TJSP, AC 0272711-10.2009.8.26.00009, j. 18.12.2013).
(3) Estando os autos, devidamente instruído e não havendo dúvida sobre a autenticidade do testamento, o juiz determinará o registro e o cumprimento das disposições testamentárias. Neste sentido: “Ação de abertura, registro e cumprimento de testamento. Alegada nulidade do testamento e decidido pelo Magistrado de origem nos próprios autos. O pleito de anulação de testamento por simples petição (fls. 20/22) não tem o condão de suprimir uma ação ordinária de anulação de testamento, sob pena de afronta ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa – Bens recebidos pelo “de cujus” em doação gravados com cláusulas restritivas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade e, ainda, de reversão, no caso de pré-morte de um dos doadores. Falecimento de um dos doadores, pai do “de cujus” Viúva que não pleiteou reversão, mas renunciou por instrumento público, inclusive revogando as cláusulas as cláusulas restritivas são vitalícias, mas não eternas – Não havia impedimento legal para que o “de cujus” lavrasse o testamento, nem vício formal passível de nulidade absoluta – Testamento lavrado em 03/4/2000, e o óbito do testador ocorrido em 29/06/2004. Aplicação das disposições do artigo 1837 Código Civil de 2002, sendo a parte disponível integralmente pertencente a sua esposa, conforme determinado no testamento e a legítima dividida em quinhão igual para ela e para a genitora Maria de Lourdes Sentença anulada – Testamento válido e hábil a ser registrado Recursos parcialmente providos”. (TJSP, AC 9189889-10.2006.8.26.0000, j. 22.11.2011).
(3) No mesmo sentido também: “No caso, a prova é suficiente para comprovar a autenticidade do testamento particular e assim também a vontade da testadora. No contexto dos autos, preservou-se o desejo da testadora de eleger os beneficiários do seu testamento com clara exclusão da família dos réus (Norberto, esposa e filhas). A situação é típica de confiança, em que o testador tem ampla liberdade para dispor sobre seus bens. Assim, conforme dispõe o artigo 1.126 do Código de Processo Civil, in verbis: “Ao juiz caberá mandar registrar, arquivar e cumprir o testamento “se lhe não achar vício externo que o torne suspeito de nulidade ou falsidade”. É o caso dos autos, já que dele não se depreende qualquer vício que torne suspeito de nulidade ou falsidade o testamento. Portanto, o testamento preencheu os requisitos dos artigos 1.876 e seguintes do Código Civil e revelou a fiel vontade da testadora, o que impõe a manutenção da sentença. Sentença mantida. Recurso não provido”. (TJSP, AC 9000690-13.2010.8.26.0037, j. 06.05.2014).
(4) O testamenteiro é nomeado pelo testador, geralmente por ser uma pessoa de sua confiança. Podendo escolher quantos testamenteiros julgar necessário, determinando se agirão em conjunto ou separadamente. Incumbe a esse o dever de dar cumprimento às disposições de última vontade do testador. Todavia, caso, não tenha o testador nomeado um testamenteiro, a execução testamentária ficará a um dos cônjuges, e na falta desses, a um herdeiro que será nomeado pelo juiz.
(4) O Código Civil (art. 1.984) traz a regra da nomeação do testamenteiro, que recairá em princípio sob o cônjuge, na falta, ao herdeiro nomeado pelo juiz. Neste sentido: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. REGISTRO DE TESTAMENTO. NOMEAÇÃO DE TESTAMENTEIRO. Na falta de testamenteiro nomeado pelo testador, a execução testamentária compete a um dos cônjuges, e, na falta destes, ao herdeiro nomeado pelo juiz. Inexistindo herdeiros, o juiz nomeará testamenteiro que melhor atender aos interesses da sucessão. NEGADO SEGUIMENTO”. (TJRS, AI 70060216694, j. 09.06.2014).
(5) O testamenteiro é obrigado a cumprir as disposições testamentárias, bem como prestar contas do que recebeu e despendeu. Além disso, terá o direito de receber uma remuneração pelo trabalho executado no testamento: Neste sentido: “Testamento. Vintena. Verba que tem por escopo remunerar o testamenteiro pelo exercício do encargo. Hipótese em que nenhum ato foi praticado pelo agravado, que se limitou a prestar compromisso como testamenteiro. Pagamento indevido, sob pena de enriquecimento sem causa. Decisão reformada. Agravo da inventariante provido para afastar o arbitramento”. (TJSP, AI 0070573-83.2011.8.26.0000, j. 09.08.2011). Em igual sentido: “O testamenteiro faz jus ao prêmio previsto em lei. Sua atuação como advogado nomeado pela viúva e herdeira não tem o condão de afastar seu direito à vintena, porquanto a natureza jurídica de tal parcela é distinta da dos honorários. Cumprimento das disposições de última vontade do finado a contento. Ausência de hipótese a justificar sua remoção. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO”. (TJRS, AI 70048470850, j.31.05.2012).
Art. 736. Qualquer interessado, exibindo o traslado ou a certidão de testamento público (1), poderá requerer ao juiz que ordene o seu cumprimento, observando-se, no que couber, o disposto nos parágrafos do art. 735. [Dispositivo correspondente ao art. 1.128 do CPC/1973]
(1) O procedimento de registro do testamento público difere bastante do cerrado, não requerendo o ato de cerrar e coser, visto não ser sigiloso, as regras do artigo 735, será utilizada no que couber ao artigo em comento. Assim, qualquer interessado, cônjuge, herdeiro, credor etc, poderá, a requerimento, pedir que o juiz determine o cumprimento do testamento.
(1) O testamento público (art. 1.864 e seguintes do CC) é ato personalíssimo que o testador exara verbalmente na presença de uma autoridade com função notarial, que irá redigir (manual ou mecanicamente) o testamento de acordo com a vontade manifestada expressamente pelo testador e na sequência será lido na presença de duas testemunhas, e todos assinam ao final. O que o caracteriza é o fato de ter o conteúdo aberto, portanto, qualquer pessoa pode ter acesso ao seu conteúdo, podendo inclusive extrair uma certidão de seu conteúdo. Neste sentido: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE NULIDADE DE TESTAMENTO PÚBLICO – ALEGAÇÃO DE VÍCIO NO CONSENTIMENTO POR COMPROMETIMENTO DA LIVRE DECLARAÇÃO DE ÚLTIMA VONTADE DA TESTADORA – INOCORRÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. A prova da incapacidade deve ser suficiente de modo a afastar a presunção de validade do testamento público. Assim, inexistindo prova de qualquer dos vícios de consentimento, ônus que cabia à parte autora, reafirma-se a validade do testamento público, lavrado por tabelião, na presença de testemunhas, nos termos do art. 1.864 do Código Civil”. (TJMG, AC 10049100014395001, j. 23.02.2016).
(1) “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE TESTAMENTO PÚBLICO. INCAPACIDADE DO TESTADOR. A enfermidade do testador, por si só, não comprova sua incapacidade para testar, que não pode ser presumida, devendo ser robustamente provada. Ausência de prova de que o de cujus não tinha pleno discernimento dos atos quando da escrituração do testamento. Ato realizado perante tabelião que tem fé pública. Apelação desprovida”. (TJRS, AC 70059678110, j. 27.08.2014).
(1) “Nos termos do artigo 642 da Consolidação Normativa Notarial e Registral, os traslados extraídos por Tabelião fazem a mesma prova do original. Portanto, se o traslado representa a escritura original e nele consta que há as assinaturas imprescindíveis à validade do ato, é essa a expressão da verdade e assim deve ser considerado para fins judiciais. Como se não bastasse, o requerente ainda trouxe aos autos cópia da escritura constante no Tabelionato, ônus que nem lhe era exigido, mas que demonstra inequivocamente a assinatura de todas as pessoas determinadas na lei civil. Caso em que não se cogita de vício extrínseco no testamente, decorrente de falta das assinaturas previstas no artigo 1.864, III do Código Civil. DERAM PROVIMENTO”. (TJRS, AC 70053313920, j. 27.06.2013).
Art. 737. A publicação do testamento particular (1) poderá ser requerida, depois da morte do testador, pelo herdeiro, pelo legatário ou pelo testamenteiro, bem como pelo terceiro detentor do testamento, se impossibilitado de entregá-lo a algum dos outros legitimados para requerê-la. [Dispositivo correspondente ao art. 1.130, caput do CPC/1973]
§1º Serão intimados os herdeiros que não tiverem requerido a publicação do testamento. [Dispositivo correspondente ao art. 1.131, caput e II do CPC/1973] (2)
§2º Verificando a presença dos requisitos da lei, ouvido o Ministério Público, o juiz confirmará o testamento. [Dispositivo correspondente ao art. 1.133 do CPC/1973] (3)
§3º Aplica-se o disposto neste artigo ao codicilo (4) e aos testamentos marítimo, aeronáutico, militar e nuncupativo. [Dispositivo correspondente ao art. 1.134 do CPC/1973] (5)
§4º Observar-se-á, no cumprimento do testamento, o disposto nos parágrafos do art. 735. [Não existe correspondente no CPC/1973]
(1) O nosso ordenamento jurídico prevê 3 (três) tipos de testamentos, cerrado, público e particular. Esse último não possui qualquer intervenção extrajudicial, ou seja, não precisa ser registrado em cartório, porém, para ter validade é necessário que seja feito respeitando as disposições legais, sob pena de nulidade.
(1) O testamento particular (art. 1.876 e seguintes do CC) é o ato elaborado pelo próprio testador ou por um terceiro a seu pedido, sendo necessário a presença de três testemunhas para leitura e assinatura do ato. Neste sentido: “(…) 3. A jurisprudência desta Corte tem flexibilizado as formalidades prescritas em lei no tocante às testemunhas do testamento particular quando o documento tiver sido escrito e assinado pelo testador e as demais circunstâncias do autos indicarem que o ato reflete a vontade do testador”. (STJ, REsp 1444867, j. 23.09.2014). Em igual sentido: “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REGISTRO DE TESTAMENTO. TESTAMENTO PARTICULAR. DEFEITOS FORMAIS. RELATIVIZAÇÃO. Os defeitos formais do testamento particular devem ser relativizados quando comprovada a declaração de última vontade do testador através de outras provas colhidas nos autos. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO”. (TJRS, AC 70058894486, j. 26.06.2014).
(1) Contudo, em sentido contrário: “TESTAMENTO PARTICULAR. Pedido de confirmação. Testador que não assinou o testamento. Só teve sua digital colhida no leito hospitalar. Tão pouco procedeu à leitura do documento perante as testemunhas. Prova dos autos que corrobora a não observância dos requisitos previstos no artigo 1.876, parágrafo 2º, do Código Civil. Sentença, que nega confirmação ao testamento, mantida. Apelação não provida”. (TJSP, AC 0000283-48.2008.8.26.0582, j. 30.07.2013).
(2) São legitimados para requerer a publicação do testamento, após a morte do testador, o herdeiro, o legatário, o testamenteiro e o terceiro detentor do testamento, caso não tenha como entregar aos legitimados. Sendo necessário que o juiz determine a intimação dos herdeiros que não tiverem requerido a publicação do testamento.
(3) Quando da confirmação do cumprimento de todos os requisitos da lei, e após oitiva do MP, será publicado o testamento.
(4) O codicilo é considerado também como ato de última vontade, pelo qual alguém faz disposições especiais sobre seu enterro, dá pequenas esmolas, lega móveis, roupas ou joias de uso pessoal, não muito valiosas, nomeia ou substitui testamenteiros.
(4) “Processual civil. Pedido de registro e cumprimento de codicilo. A referência feita no art-1134 do Código de Processo Civil ao codicilo deve ser entendida como alusão ao codicilo fechado, de vez que se aberto independe ele, para sua eficácia e validade, da confirmação judicial por testemunhas, conforme doutrina de José Olympio de Castro Filho. Ao juiz descabe, no processo de jurisdição voluntária a apreciação de nulidade do codicilo. Apelo desprovido”. (TJRS, AC 590010153, j. 18.09.1990).
(4) “EMBARGOS INFRINGENTES. SUCESSÕES. NÃO RECONHECIMENTO DA VALIDADE DO CODICILO. PREVALÊNCIA DO TESTAMENTO CERRADO. Uma simples anotação em papel, sem data ou assinatura da “de cujus”, não pode ser aceita como codicilo, por desobediência ao artigo 1881, do Código Civil, devendo prevalecer o válido e regular testamento firmado. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS, POR MAIORIA”. (TJRS, EI 70034580472, j. 12.03.2010).
(5) O procedimento previsto neste artigo, será aplicado aos testamentos marítimo, aeronáutico, militar e nuncupativo, bem como, ao codicilo.