Art. 731. A homologação do divórcio ou da separação consensuais, observados os requisitos legais, poderá ser requerida em petição assinada por ambos os cônjuges (1), da qual constarão: [Dispositivo correspondente ao art. 1.120 e 1.121, caput do CPC/1973]
I – as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns; [Dispositivo correspondente ao art. 1.121, I do CPC/1973] (2)
II – as disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges; [Dispositivo correspondente ao art. 1.121, IV do CPC/1973] (3)
III – o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas; [Dispositivo correspondente ao art. 1.121, II do CPC/1973] e (4)
IV – o valor da contribuição para criar e educar os filhos. [Dispositivo correspondente ao art. 1.121, III do CPC/1973] (5)
Parágrafo único. Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta depois de homologado o divórcio, na forma estabelecida nos arts. 647 a 658. [Dispositivo correspondente ao art. 1.121, §1º do CPC/1973]
(1) Separação consensual é o mecanismo pelo qual os cônjuges, em consenso, põem fim à sociedade conjugal. Porém, para que a dissolução seja por meio do divórcio, necessário que tenha sido constituída pelo casamento civil.
(1) Com o advento da EC/66 que alterou o § 6º do art. 226 da CF/88, os interessados não precisam mais se ater a exigências excessivas, como, separação judicial prévia de 1 (um) ano ou de fato por 2 (dois) anos, pleitea-se a dissolução do vínculo conjugal diretamente através do divórcio.
(1) Para se obter a homologação do processo, necessário se faz que sejam atendidos todos os requisitos legais para tanto, inclusive a assinatura de ambos na inicial, visando garantir a proteção e resguardo dos direitos dos cônjuges e filhos incapazes.
(1) A petição será instruída com todos os documentos necessários para provar os fatos narrados, sendo imprescindível o que irá aferir a existência do casamento ou sociedade conjugal, tendo que nesse procedimento não é obrigatória a oitiva dos cônjuges e audiência, pois o processo de funda na mais absoluta manifestação de vontade pelas partes.
(1) Os incisos do presente dispositivo trazem as inúmeras discussões atreladas e elencadas como objetos de demanda judicial conjuntamente com o pedido de decretação do divórcio, como, por exemplo, guarda, alimentos e direito de visitas em prol de filhos menores, bem como a partilha dos bens adquiridos pelas partes durante a convivência marital.
(2) Nesse inciso, as partes deverão discorrer sobre todos os bens existentes que comunicam-se, inclusive, como serão partilhados, citando as características e valores de cada um. E caso, na relação da partilha, existir evidências do prejuízo imputado a um dos cônjuges, o juiz ou promotor, poderão se manifestar sobre a não homologação da partilha, ou, indeferimento do pedido, tendo como fundamento legal o previsto §2º do art. 34 da Lei nº 6.515/77 e no § único do art. 1574 do CC. Todavia, a partilha não é requisito necessário para que se convalide o divórcio ou separação consensual.
(2) Sobre a partilha dos bens comuns:
– Súmula 197 do STJ: “O divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens”.
– Súmula 116 do STF: “Em desquite ou inventário, é legítima a cobrança do chamado imposto de reposição, quando houver desigualdade nos valores partilhados”.
– Súmula 377 do STF: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.
– Súmula 380 do STF: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.
(2) “Separação Consensual. Partilha de bens imóveis não registrada. Não cabem embargos de terceiro contra a penhora de bem do casal, cuja separação se acha em curso, se o acordo de partilha, que destina o imóvel ao cônjuge embargante, não foi ainda levado ao competente registro de imóveis. Recurso extraordinário conhecido e provido”. (STF, RE 107021, j. 13.09.1985).
(2) “(…) Em se tratando de regime de separação obrigatória (Código Civil, art. 258), comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum. O enunciado n. 377 da sumula STF deve restringir-se aos aquestos resultantes da conjugação de esforços do casal, em exegese que se afeiçoa a evolução do pensamento jurídico e repudia o enriquecimento sem causa”. (STJ, REsp 9938, j. 09.06.1992).
(2) “CIVIL. DIVÓRCIO. PARTILHA DE BENS. Se os bens do casal foram partilhados em regime de condomínio, a extinção deste se dá por ação de divisão, e não por nova partilha. Recurso especial conhecido e provido”. (STJ, REsp 255059, j. 06.06.2000).
(2) “Separação judicial. Acordo. Venda do bem comum. Arrematação, em segunda praça ou leilão. Processa-se a alienação nos próprios autos em que celebrado o acordo. Desnecessidade de que a alienação seja regida pelo disposto nos arts. 1.103, 1.112-IV e 1.117-II do Cod. de Pr. Civil”. (STJ, REsp 37408, j. 14.03.1994).
(2) “CIVIL. DESQUITE. PROMESSA DE QUE OS BENS DO CASAL SERIAM DOADOS AOS FILHOS. A promessa de doação obriga, se não foi feita por liberalidade, mas como condição do desquite”. (STJ, REsp 125859, j. 06.03.2001).
(2) “(…) 2. CIVIL. PROMESSA DE DOAÇÃO. A promessa de doação, como obrigação de cumprir liberalidade que se não quer mais praticar, inexiste no direito brasileiro; se, todavia, é feita como condição de negócio jurídico, e não como mera liberalidade, vale e é eficaz”. (STJ, REsp 853133, j. 06.05.2008).
(2) “(…) 1. A jurisprudência desta eg. Corte já se manifestou no sentido de considerar que não se caracteriza como ato de mera liberalidade ou simples promessa de doação, passível de revogação posterior, a doação feita pelos genitores aos seus filhos estabelecida como condição para a obtenção de acordo em separação judicial”. (STJ, AgRg no REsp 883232, j. 19.02.2013).
(3) O dever de mútua assistência entre os cônjuges, ou seja, de pagar pensão alimentícia, nada mudou, ambos possuem o dever de auxiliar na mantença do outro, se assim necessitarem. A renúncia à pensão no momento da homologação do acordo, torna a manifestação de vontade definitiva com o fim do casamento, não cabendo em outro momento pleitear tal direito. Sendo essa a posição unanime dos nossos Tribunais, vejamos: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE ALIMENTOS – RENÚNCIA EM AÇÃO PRETÉRITA DE SEPARAÇÃO CONSENSUAL – VIABILIDADE – NECESSIDADE ALIMENTAR – MÍNGUA DE PROVAS SOBRE O ACOMETIMENTO DE DOENÇA E DE DESEMPREGO DA AUTORA – REIVINDICAÇÃO APÓS 11 ANOS DA SEPARAÇÃO – DEVER ALIMENTAR AFASTADO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. “Não há dúvida de que a renúncia aos alimentos pelo cônjuge é manifestação de vontade válida, pois apenas os alimentos derivados do parentesco são, em princípio, irrenunciáveis. O dever de mútua assistência entre os cônjuges rompe-se quando é desfeito o casamento. Ademais, o acordo firmado na separação por mútuo consentimento é negócio jurídico bilateral com plenitude de efeitos. Se as vontades manifestaram-se livremente, não há aspecto de ordem pública a ser preservado na renúncia aos alimentos” (Sílvio de Salvo Venosa). Para o êxito da ação de alimentos, deve o postulante pôr à mostra a necessidade e apresentar elementos hábeis na comprovação da sua penúria, sob pena de indeferimento. (TJ-SC – AC: 545251 SC 2007.054525-1, Relator: Fernando Carioni, Data de Julgamento: 30/01/2008, Terceira Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Itapema)
(3) Sobre a pensão alimentícia entre os cônjuges: “CIVIL. FAMÍLIA. SEPARAÇÃO CONSENSUAL. CONVERSÃO. DIVÓRCIO. ALIMENTOS. DISPENSA MÚTUA. POSTULAÇÃO POSTERIOR. EX-CÔNJUGE. IMPOSSIBILIDADE. 1 – Se há dispensa mútua entre os cônjuges quanto à prestação alimentícia e na conversão da separação consensual em divórcio não se faz nenhuma ressalva quanto a essa parcela, não pode um dos ex-cônjuges, posteriormente, postular alimentos, dado que já definitivamente dissolvido qualquer vínculo existente entre eles”. (STJ, REsp 199427, j. 09.03.2004).
(3) “(…) A cláusula de renúncia a alimentos, constante em acordo de separação devidamente homologado, é válida e eficaz, não permitindo ao ex-cônjuge que renunciou, a pretensão de ser pensionado ou voltar a pleitear o encargo”. (STJ, REsp 701902, j. 15.09.2005).
(3) Súmula 336 do STJ: “A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente”.
(3) Súmula 226 do STF: “Na ação de desquite, os alimentos são devidos desde *a inicial e não da data da decisão que os concede”.
(4) No processo de homologação de divórcio ou da separação consensual todos os pontos que envolvem os cônjuges e que possuem relevância para o mundo jurídico devem ser acordados, sendo o de maior relevância, os que tratam de interesses do menor, no que diz respeito a guarda, sustento e convivência. Dessa forma, deverão dispor sobre essas matérias no pedido, fazendo prevalecer o que melhor atender o interesse dos filhos incapazes. O que for homologado sobre a guarda, visita e valor para contribuição à educação e criação, poderá ser rediscutido posteriormente, não vislumbra nenhum tipo de renúncia ao direito.
(4) Sobre a guarda dos filhos incapazes e o regime de visitas: “(…) 1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. 5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta – sempre que possível – como sua efetiva expressão”. (STJ, REsp 1428596, j. 03.06.2014).
(4) “Apelação cível. Ação de modificação de guarda e responsabilidade c/c alimentos e regulamentação de visitas aforada pelo genitor procedência parcial. Guarda deferida em favor do pai. Irresignação da genitora-requerida. Decisão que observa os princípios do melhor interesse da criança e da proteção integral. Estudo social que demonstra ter o autor-genitor melhor condição de assistir à criança em suas necessidades e de lhe proporcionar as condições de se desenvolver psicologicamente. Sentença mantida. Recurso conhecido e improvido. (TJSC, AC 2010.066421-4, j. 08.12.2011).
(5) Sobre o valor da contribuição para criar os filhos: “(…) 2. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores e são obrigados a concorrer, na proporção dos rendimentos do trabalho (art. 229 da Constituição Federal e art. 1.568 do Código Civil). (TJDF, APC 20130610098816, j. 04.11.2015).
(5) A obrigação alimentar deve ser partilhada pelos pais em igualdade de condições, inclusive em obediência a preceito constitucional: Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores … (art. 229, Constituição da República), em corolário com o princípio da isonomia contido no art. 5º da Carta Federal. Alimentos mantidos na proporção estabelecida pelo juízo, apenas com determinações sobre as verbas incidentes. (TJPR, AC 0640974-9, j. 26.05.2010).
(6) Para a homologação do processo de dissolução da sociedade conjugal não há necessidade da partilha dos bens. Na verdade, é facultativo aos cônjuges fazer a partilha no momento do divórcio. Nada obsta que seja feita a divisão em momento posterior, em processo autônomo, conforme devidamente previsto em nosso ordenamento jurídico, art. 1581 do CC e súmula do STJ 197. Contudo, na inicial deverá constar a relação de todos os bens existentes, com a descrição minuciosa de cada um, conforme expressamente previsto no inciso I.
Art. 732. As disposições relativas ao processo de homologação judicial de divórcio ou de separação consensuais aplicam-se, no que couber, ao processo de homologação da extinção consensual de união estável. [Não existe correspondente no CPC/1973) (1)
(1) As regras referentes ao processo de separação judicial por mútuo consentimento, no que couber, aplicam-se a extinção da união estável, é o que prevê o artigo em comento. Contudo, o legislador, ao instituir o art. 732, certamente teve como base fazer constar expressamente que a união estável também está acobertada pelo procedimento de jurisdição voluntária que visa a dissolução do vínculo conjugal de forma amigável.
Art. 733. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731. [Dispositivo correspondente ao art. 1.124-A, caput do CPC/1973] (1)
§1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras. [Dispositivo correspondente. ao art. 1.124-A, §1º do CPC/1973]
§2º O tabelião somente lavrará a escritura se os interessados estiverem assistidos por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. [Dispositivo correspondente ao art. 1.124-A, §2º do CPC/1973] (2)
(1) O divórcio, a separação e a extinção da união estável consensuais podem ser realizadas extrajudicialmente, por meio de escritura pública. Porém, para que não aja vedação, deverão ser observados dois pontos essências, quais sejam: a inexistência de filhos menores ou incapazes e que todos os requisitos legais e formais sejam preenchidos.
(1) “A escritura deve expressar a livre decisão do casal acerca do valor e do modo de pagamento dos alimentos que um dos cônjuges pagará ao outro, ou sua dispensa, a descrição e a partilha dos bens comuns e se o cônjuge que tiver adotado o sobrenome do outro mantê-lo-á ou retomará o de solteiro. Se houver qualquer discordância sobre algum desses pontos, o tabelião não poderá lavrar a escritura. Não há necessidade de alusão aos bens particulares de cada cônjuge, de acordo com o regime de bens adotado, mas sua explicitação não prejudicará a escritura. Se, na partilha, houver transmissão de bens de um cônjuge para outro, ou seja, quando não for igualitária a divisão dos bens comuns, incidirá o tributo respectivo sobre os correspondentes bens imóveis (ITBI), pago e consignado na escritura”. (CNJ – “Divórcio e separação consensuais extrajudiciais”).
(2) “A lei impõe a assistência do advogado ao ato. Assistência não é simples presença formal ao ato para sua autenticação, porque esta não é atribuição do advogado, mas de efetiva participação no assessoramento e na orientação do casal (art. 1º da Lei 8.906/1994), esclarecendo as dúvidas de caráter jurídico e elaborando a minuta do acordo ou dos elementos essenciais para a lavratura da escritura pública. Considerando que o advogado é escolha calcada na confiança e que sua atividade não é meramente formal, não pode o tabelião indicá-lo, se os cônjuges o procurarem sem acompanhamento daquele. Na escritura constarão a qualificação do advogado e sua assinatura, sendo imprescindível o número de inscrição na OAB. Se cada cônjuge tiver contratado advogado, este, além do assessoramento, tem o dever de conciliar os interesses do seu cliente com os do outro – sem prejuízo do dever de defesa -, de modo a viabilizar o acordo desejado pelo casal. Se os cônjuges necessitarem de assistência jurídica gratuita, por não poderem pagar advogado particular, poderão ser assistidos por defensor público, em virtude da garantia constitucional (art. 134 da Constituição)”. (CNJ – “Divórcio e separação consensuais extrajudiciais”).
Art. 734. A alteração do regime de bens do casamento, observados os requisitos legais, poderá ser requerida, motivadamente, em petição assinada por ambos os cônjuges, na qual serão expostas as razões que justificam a alteração, ressalvados os direitos de terceiros. (Não existe correspondente no CPC/1973) (1)
§1º Ao receber a petição inicial, o juiz determinará a intimação do Ministério Público e a publicação de edital que divulgue a pretendida alteração de bens, somente podendo decidir depois de decorrido o prazo de 30 (trinta) dias da publicação do edital.
§2º Os cônjuges, na petição inicial ou em petição avulsa, podem propor ao juiz meio alternativo de divulgação da alteração do regime de bens, a fim de resguardar direitos de terceiros. (2)
§3º Após o trânsito em julgado da sentença, serão expedidos mandados de averbação aos cartórios de registro civil e de imóveis e, caso qualquer dos cônjuges seja empresário, ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins. (3)
(1) A alteração do regime de bens poderá ser requerida por ambos os cônjuges, conforme § 2º do art. 1.639 do Código Civil, desde que respeitados os efeitos da opção anterior feita pelo casal.
(1) O artigo em comento, vem dispor, especificamente, da possibilidade de os cônjuges alterarem o regime de bens que foi definido no início da relação matrimonial. Em nosso ordenamento a regra é da imutabilidade do regime de bens, porém, se existir motivo plausível, e se todos os demais requisitos legais estejam cumpridos, poderá haver a alteração desse regime, caso contrário, será indeferido. Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS DO CASAMENTO. REQUISITOS LEGAIS NÃO CUMPRIDOS. RECURSO NÃO PROVIDO. Segundo o artigo 1.639, § 2º, do CC, para que o pedido de alteração do regime de casamento seja deferido, necessária a presença dos seguintes requisitos legais: a) pedido de ambos os cônjuges; b) motivação do pedido; c) procedência das razões invocadas; d) ressalva dos direitos de terceiros. Havendo nos autos a motivação, a apuração da procedência das razões invocadas e a ressalva de os eventuais direitos de terceiros estão salvaguardados, o pedido de alteração de regime matrimonial pode ser deferido. (TJ-SC – AC: 755384 SC 2009.075538-4, Relator: Carlos Prudêncio, Data de Julgamento: 06/04/2010, Primeira Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Blumenau).
(1) “1 – Separação judicial de casal que, após período de união estável, casou-se, em 1997, pelo regime da separação de bens, procedendo a sua alteração para o regime da comunhão parcial em 2007 e separando-se definitivamente em 2008. 2 – Controvérsia em torno do termo inicial dos efeitos da alteração do regime de bens do casamento (“ex nunc” ou “ex tunc”) e do valor dos alimentos. 3 – Reconhecimento da eficácia “ex nunc” da alteração do regime de bens, tendo por termo inicial a data do trânsito em julgado da decisão judicial que o modificou. Interpretação do art. 1639, § 2º, do CC/2002”. (STJ, REsp 1300036, j. 13.05.2014).
(1) “O art. 1.639, § 2º, do Código Civil não exige a apresentação de escritura pública de pacto antenupcial para o ajuizamento da demanda, pois satisfeitos os requisitos ali previstos, a relevância na fundamentação apresentada e a inexistência de prejuízo a terceiros, desnecessário qualquer outro documento. RECURSO PROVIDO”. (TJRS, AI 70065323495, j. 18.06.2015).
(1) Contudo em sentido contrário: “É possível a alteração do regime de bens adotado no casamento, para tanto é necessário processo judicial, consenso dos cônjuges na postulação, motivação e ressalva do direito de terceiros. Verificado que não procedem as razões invocadas pelas partes para alteração do regime de bens de comunhão parcial para separação, descabe o acolhimento do pedido. Apelação cível desprovida, de plano”. (TJRS, AC 70066154584, j. 27.11.2015).
(2) A definição do regime de bens é de extrema importância para o mundo jurídico, pois envolve direitos de terceiros. Dessa forma, o juiz deverá intimar o Parquet e a publicação da pretensão do ato em edital, aguardando o decurso de 30 (trinta) dias para poder decidir sobre a homologação do pedido. Sendo defeso aos cônjuges, propor ao magistrado, na petição, meios para divulgação do ato que vise assegurar direitos de terceiros.
(3) Com a homologação do pedido de alteração do regime de bens do casamento, o ato será remetido aos cartórios de registro civil e de imóveis, bem como, registro público de empresas mercantis, caso seja empresários, visando dar publicidade a alteração, fazendo constar nos seus registros.
(3) Jurisprudência: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO PARA ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS. JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. CASAMENTO. SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. IMPOSIÇÃO LEGAL. ARTIGO 1.641, I E ARTIGO 1.523, III DO CÓDIGO CIVIL. ENUNCIADO 262 DO CJF. EFEITOS EX NUNC. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Agravo regimental diante de decisão monocrática, no qual pretende a concessão de efeitos ex tunc à decisão que alterou o regime de bens para abranger todos os bens do casal adquiridos desde o casamento. 2. Admite-se a alteração do regime de bens dos nubentes que casaram em regime de separação obrigatória de bens, por imposição legal, desde que preenchidos os requisitos e ressalvados os direitos de terceiros, na forma do art. 1.639, § 2º, do Código Civil. 2.1. O Enunciado 262 do CJF prescreve que as hipóteses previstas nos incisos I e III do art. 1.641 do Código Civil, “não impede a alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs”. 3. Contudo, não há previsão legal que autorize a aplicação de efeitos ex tunc à alteração do regime de bens,especialmente porque a norma põe a salvo os direitos de terceiros. 3.1. Segundo a doutrina, “a modificação do regime de bens dos cônjuges não poderá prejudicar terceiros, razão pela qual a decisão judicial gerará efeitos para o futuro, protegendo, assim, os atos jurídicos perfeitos”. 4. Precedente do STJ: “Reconhecimento da eficácia “ex nunc” da alteração do regime de bens, tendo por termo inicial a data do trânsito em julgado da decisão judicial que o modificou. Interpretação do art. 1639, § 2º, do CC/2002” (REsp 1300036/MT, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 20/05/2014). 5. Agravo regimental improvido. (TJ-DF – AGR1: 201505100117781 Apelação Cível, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 27/05/2015, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 01/06/2015 . Pág.: 133).