CAPÍTULO V
DO ACORDO DE LENIÊNCIA
Art. 16. A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte:
I – a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e
II – a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.
§ 1o O acordo de que trata o caput somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:
I – a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito;
II – a pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo;
III – a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.
§ 2o A celebração do acordo de leniência isentará a pessoa jurídica das sanções previstas no inciso II do art. 6o e no inciso IV do art. 19 e reduzirá em até 2/3 (dois terços) o valor da multa aplicável.
§ 3o O acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado.
§ 4o O acordo de leniência estipulará as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo.
§ 5o Os efeitos do acordo de leniência serão estendidos às pessoas jurídicas que integram o mesmo grupo econômico, de fato e de direito, desde que firmem o acordo em conjunto, respeitadas as condições nele estabelecidas.
§ 6o A proposta de acordo de leniência somente se tornará pública após a efetivação do respectivo acordo, salvo no interesse das investigações e do processo administrativo.
§ 7o Não importará em reconhecimento da prática do ato ilícito investigado a proposta de acordo de leniência rejeitada.
§ 8o Em caso de descumprimento do acordo de leniência, a pessoa jurídica ficará impedida de celebrar novo acordo pelo prazo de 3 (três) anos contados do conhecimento pela administração pública do referido descumprimento.
§ 9o A celebração do acordo de leniência interrompe o prazo prescricional dos atos ilícitos previstos nesta Lei.
§ 10. A Controladoria-Geral da União – CGU é o órgão competente para celebrar os acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo federal, bem como no caso de atos lesivos praticados contra a administração pública estrangeira.
1. Histórico
O programa de leniência tem sua origem nos Estados Unidos em 1978 e, desde então, foi adotado por diversos países. Em síntese, o programa de leniência possui dois modelos diferentes. O primeiro modelo, adotado pelos Estados Unidos tem por base garantir benefícios ao primeiro delator da infração. Já o segundo, aplicado conforme os padrões europeus, concede imunidade para o primeiro delator e descontos para os demais que decidam colaborar e por fim a prática da infração legal.
O Acordo de leniência nada mais é do que uma “espécie de delação premiada” (MARTINEZ:2014, 26). Ao falarmos da delação premiada, mister se faz levantar uma discussão a respeito das implicações ético-morais afeitas ao instituto da delação premiada.
2. Semelhanças com a lei de defesa da concorrência
O acordo de leniência tal qual apresentado na Lei n. 12.846/2013 tomou por base o acordo de leniência existente na lei de defesa da concorrência, a Lei n. 12.529/2013. Os dispositivos são bem parecidos. Para fins de comparação vamos reproduzir o artigo 88 da Lei n. 12.529/2013:
DO PROGRAMA DE LENIÊNCIA
Art. 86. O Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte:
I – a identificação dos demais envolvidos na infração; e
II – a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação.
§ 1o O acordo de que trata o caput deste artigo somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:
I – a empresa seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação;
II – a empresa cesse completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo;
III – a Superintendência-Geral não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo; e
IV – a empresa confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.
(…)
II – nas demais hipóteses, reduzir de 1 (um) a 2/3 (dois terços) as penas aplicáveis, observado o disposto no art. 45 desta Lei, devendo ainda considerar na gradação da pena a efetividade da colaboração prestada e a boa-fé do infrator no cumprimento do acordo de leniência.
(…)
§ 6o Serão estendidos às empresas do mesmo grupo, de fato ou de direito, e aos seus dirigentes, administradores e empregados envolvidos na infração os efeitos do acordo de leniência, desde que o firmem em conjunto, respeitadas as condições impostas.
(…)
§ 9o Considera-se sigilosa a proposta de acordo de que trata este artigo, salvo no interesse das investigações e do processo administrativo.
§ 10. Não importará em confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada, a proposta de acordo de leniência rejeitada, da qual não se fará qualquer divulgação.
(…)
§ 12. Em caso de descumprimento do acordo de leniência, o beneficiário ficará impedido de celebrar novo acordo de leniência pelo prazo de 3 (três) anos, contado da data de seu julgamento.
Como pode ser percebido, os requisitos para a formulação de um acordo de leniência e os resultados a serem obtidos são praticamente os mesmos.
Por essa razão, podemos utilizar a experiência da lei antitruste para tecer alguns comentários sobre o acordo de leniência.
3. Desafios encontrados pelo programa de leniência.
Diferente de outros pontos desta lei, o acordo de leniência já existe desde 2011, e seu histórico pode ser utilizado para trabalharmos algumas considerações importantes sobre o acordo de leniência da Lei n. 12.846/2013.
O acordo de leniência enfrenta dois principais problemas no Brasil. Primeiro a necessidade de um histórico sólido de repressão para tornar o acordo atrativo e segundo a resistência cultural do povo brasileiro para evitar as delações (MARTINEZ: 2014, 26)
O primeiro problema dependerá do poder jurídicário e da Controladoria Geral da União – CGU para ser amenizado. A pessoa jurídica que pratica os atos lesivos, conforme a lei anticorrupção precisa ter certeza de que não ficará impune por este ato. Se as autoridades administrativas responsáveis pela apuração e responsabilização agirem com displicência, a pessoa jurídica que cometeu o ato lesivo não terá receio de sofrer a punição e isso a estimulará a não realizar um acordo de leniência.
Se a pessoa jurídica irá delatar a ocorrência de um ato lesivo, ela precisa ter certeza que irá receber alguma vantagem ao fazer isso. O que nos leva ao segundo ponto. Culturalmente nosso país não tem por prática o prestígio ao delator. O delator é visto como alguém que não cumpriu com o dever ético para com as demais partes. Esta cultura é associada com a sensação de impunidade. Por esta razão, os dois estímulos devem andar acompanhados. As penas devem ser severas e aplicadas com eficiência pela autoridade administrativas, ao mesmo tempo em que os benefícios para o signatário do acordo de leniência devem ser evidentes.
Ana Paula Martinez ainda destaca que o programa de leniência, para ser eficaz deve ser fundado em um tripé: sanções severas (realmente aplicadas para os infratores), receio de detecção (ou meios de detecção eficazes), e transparência. (MARTINES:2014, 27).
4. Rol de atos aos quais o acordo de leniência está previsto.
O acordo de leniência pode ser aplicado nos casos de pratica dos atos lesivos previstos no artigo 5º da Lei n. 12.846/2013. Admite-se também, como veremos nos comentários do artigo 17, o acordo de leniência para os ilícitos administrativos previstos na Lei n. 8.666/1993.
5. Resultado pretendido pelo acordo de leniência
De acordo com o artigo 16 da Lei n. 12.846/2013, a colaboração por meio do acordo de leniência deve resultar na identificação de outros envolvidos no ato de corrupção, e a obtenção de informações que comprovem o ilícito que está sendo apurado. Se a empresa que praticou a infração não puder proporcionar este tipo de auxílio, o acordo não poderá ser realizado.
Note-se que a lei utiliza a ligação “e”, o que indica que os dois requisitos devem estar presentes simultaneamente para a celebração do acordo de leniência.
6. Requisitos do acordo de leniência
De acordo com o parágrafo 1º da Lei n. 12.846/2013, o acordo de leniência pode ser realizado com a empresa que tiver os seguintes requisitos: (a) ser a primeira a se manifestar sobre o interesse em cooperar com as investigações; (b) cessar completamente o seu envolvimento com o ato lesivo; e, (c) admitir a sua participação do ilícito.
Conforme apontamos acima estes requisitos são os mesmos utilizados no acordo de leniência da Lei de defesa da concorrência. De fato, para a Lei 12.529/2011 o primeiro a delatar os fato é muito importante. Mas a Controladoria Geral da União – CGU já percebeu que, em se tratando dos ato lesivos de anticorrupção, quanto mais colaboradores e delatores tivermos melhor será esclarecido o caso. Por esta razão, há proposta de celebração de acordo de leniência com as pessoas jurídicas independente se ela foi a primeira a delatar o caso ou não.
7. Efeitos do acordo de leniência.
O parágrafo 2ªº do artigo 16º da Lei n. 12.846/2013 prevê que o acordo poderá isentar a pessoa jurídica das seguintes penas: (a) na esfera administrativa, da publicação da decisão condenatória em jornais e outras mídias; (b) na esfera judicial, da proibição de relacionar-se com entidades do poder público, e; (c) nas duas esferas, reduzir o valor de eventual multa aplicada em até 2/3 (dois terços).
8. Obrigação de reparar o dano
Apesar de atenuar as sanções aplicadas em decorrência da prática do ato lesivo, a obrigação de reparar o dano causado ainda existe.
9. A proposta do acordo.
A proposta do acordo de leniência deve partir da pessoa jurídica investigada e pode ser feita até a conclusão do relatório do Processo Administrativo de Responsabilização – PAR. A proposta deve ser feita de modo verbal ou escrito e endereçada a autoridade administrativa. A proposta será sigilosa até o momento em que o acordo for celebrado.
O acordo de leniência deve ser celebrado dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da data em que foi proposto, podendo ser prorrogado este prazo a critério da CGU.
Caso a pessoa jurídica, após a negociação sobre os termos do acordo de leniência resolva não celebrar o acordo, o material entregue por ela para a autoridade administrativa é devolvido, e não se considera reconhecido o ato ilícito investigado.
10. Cláusulas do acordo de leniência
O acordo de leniência deve conter as seguintes disposições, conforme o artigo 37 do Decreto n. 8.420/2015: (a) o compromisso de que o proponente cessou o seu envolvimento no ato lesivo a partir da data da propositura do acordo; (b) sua declaração de que participou da infração administrativa; (c) o compromisso de cooperar com as investigações e com o PAR até o seu encerramento; (d) cláusula dispondo que se descumprir os termos do acordo perderá os benefícios pactuados; (e) cláusula que confira ao acordo natureza de título executivo extrajudicial nos termos do Código de Processo Civil; e, (f) a obrigação do proponente de adotar, aplicar ou aperfeiçoar o programa de integridade existente na empresa.
11. Cumprimento do acordo de Leniência
O cumprimento do acordo de leniência terá um dos efeitos presentes no artigo 40 do Decreto n. 8.420/2015:
I isenção da publicação extraordinária da decisão administrativa sancionadora;
II – isenção da proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicos e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo Poder Público;
III redução do valor final da multa aplicável, observado o disposto no art. 23; ou
IV isenção ou atenuação das sanções administrativas previstas nos art. 86 a art. 88 da Lei no 8.666, de 1993, ou de outras normas de licitações e contratos.
Contudo, na hipótese de descumprimento do acordo, todos os efeitos que foram cancelados pelo acordo voltam a ser aplicados contra a pessoa jurídica, retomando-se o PAR na fase em que ele parou. Além disso, a pessoa jurídica ficará impedida de celebrar novo acordo pelo período de 3 (três) anos contados do momento em que a autoridade administrativa teve ciência do descumprimento do acordo.
12. Extensão dos efeitos para o grupo econômico
O parágrafo 5º do acordo de leniência será estendido para as pessoas jurídicas que integram o grupo econômico, de fato ou de direito, com a signatária do acordo. Contudo, esta extensão só será possível caso tais empresas assinem o acordo juntamente com a proponente.
O conceito de grupo de sociedades existe no artigo 265 da Lei n. 6.404/76 que versa sobre as sociedades por ações. Por este artigo, o grupo de sociedades é formado por sociedades vinculadas a um controlador que combinam recursos e esforços para participar de empreendimentos comuns.
Há também o conceito de grupo constante da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, em seu artigo 2º, parágrafo segundo. De acordo com este artigo, o grupo econômico se constitui no caso de sociedades com personalidade jurídica própria que estiverem sob a direção, controle ou administração de outra.