Art. 102: O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada, poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível.
A obra protegida deve ser fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada. Nesse sentido, a nosso ver a intenção (dolo) do agente deve ser provada para que seja aplicada a sanção do artigo 102. E mais. A indenização não deve se limitar a extenção do dano e sim deve ser suficientemente punitiva de modo a inibir a reinicidência, ou seja, deve revestir-se de caráter sancionatório. A busca e apreensão em se tratando-se de direito autoral ou direito conexo, nos termos do parágrafo 3º do artigo 842 do CPC, deve ser acompanhada por dois peritos aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da violação antes de ser efetivada a apreensão.
Em 27 de agosto de 2003, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso de Agravo de Instrumento nº 503.774, figurando como relator o Ministro Ruy Rosado, manteve a condenação dos cantores e compositores Roberto Carlos e Erasmo Carlos por plágio dos dez primeiros compassos da canção “Loucura de Amor” utilizados na obra “O Careta”.
Não faltam exemplos de disputas judiciais envolvendo a proteção autoral do formato de programa de televisão não faltam. Em 1998 a 1ª Câmara de Direito Privado do TJ/SP na Apelação Cível 060.906-4/9, julgou ação indenizatória por violação dos direitos autorais de criação envolvendo o produto “Olimpíadas do Faustão” reconhecendo a proteção autoral do formato conforme ementa a seguir: “Direitos autorais – Programas lúdicos na televisão – Direitos autorais de empresa japonesa, licenciados a uma emissora brasileira – Propósito de outra emissora de produzir programas semelhantes – Direitos autorais e concorrência desleal – Proteção à obra intelectual (Leis 5.988/1973 e 9.610/1998) – Obrigação de não fazer, com preceito cominatório – Ação julgada procedente – Sentença confirmada – Apelo não provido”. Em 1999, a mesma 1ª Câmara de Direito Privado do TJ/SP julga os embargos infringentes nº 060.906-4/0-01 interpostos pelo SBT, fazendo prevalecer o entendimento de que “se a legislação autoral sempre procurou assegurar a primazia da criação intelectual, não se pode excluir dessa proteção a criação de programas lúdicos apresentados na televisão, que merecem o agasalho das Leis 5.988/1973 e 9.610/1998”. Em 2008, a 8ª Câmara de Direito Privado do TJ/SP enfrentou o tema negando provimento ao recurso de apelação nº 552.845-4/1-00 interposto pela parte vencida, mantendo a sentença que havia afastado a proteção autoral de criação anterior que, segundo a autora, teria dado origem ao programa “Tudo a Ver” exibido pela TV Record. Mesmo diante da negativa, é possível extrair do citado julgamento lição importante, de que “o que se protege é o inédito, a criação original, o que, transportado para o campo televisivo, reflete em uma abordagem inovadora, ainda não divulgada, ou seja, um programa único, com formatação desconhecida”, ou seja, em tese é possível, sim, a proteção autoral do formato de programa. Pelo entendimento da 8ª Câmara Cível na época, “o programa a que a autora atribui sua criação, televisionado na região de Petrópolis em emissora local (TV Adonai), não reúne os requisitos que possibilitem pleitear a proteção aqui discutida, quais sejam o da novidade e originalidade”, o que força a concluir que, contrario sensu, a proteção seria viável. Em setembro de 2009, a 7ª Câmara de Direito Privado do TJ/SP na Apelação nº 662.358-4/6-00 decidiu pela inexistência de plágio na exibição da TV Bandeirantes do programa “Emplacou-Levou”, uma vez que “o exame comparativo dos documentos apresentados pelas partes, em relação às estruturas do jogo proposto pelo autor e do apresentado pela ré demonstra que se trata de jogos diferentes, tendo em comum apenas a base em placas de identificação de veículos automotores”. Mais uma vez a possibilidade de proteção autoral do formato não foi questionada pelo Tribunal: foi o contexto fático que motivou a improcedência do pedido. (ver em “O aparente conflito entre a proteção autoral do formato de conteúdo televisivo e o abuso do direito de demandar (sham litigation): o posicionamento do CADE no caso Shop Tour. Bovino, Marcio Lamonica. Revista de Direito das Comunicações, v.2, p.63 – 81, 2010, RT, São Paulo).
Jurisprudência:
DIREITOS AUTORAIS. VEICULAÇÃO DE CAMPANHA PUBLICITÁRIA SEM AUTORIZAÇÃO DE SEU CRIADOR. INDENIZAÇÃO. DIREITOS MORAIS E PATRIMONIAIS. REGISTRO. PUBLICIDADE. LEIS 5.988/73 E 9.610/98.
A proteção dos direitos de autor independe de registro, que é facultativo. Efetivado, o registro resguarda os direitos e vale como prova de anterioridade. A hipótese de coincidência criativa é uma das que motivam o autor a registrar seu trabalho (Lei n.º 5.988/73, Arts. 17 segs.). A não divulgação do inteiro teor de obra registrada não implica seu desconhecimento por terceiro. Se o registro acusava a existência de obra semelhante à utilizada pelas recorridas, caberia a elas procurar o autor para conhecer o trabalho e, em sendo o caso, conseguir autorização de uso. O registro por terceiro da expressão publicitária no INPI não afasta o direito do recorrente, relativos à criatividade e originalidade do slogan criado. O INPI sequer é órgão competente por tal registro (Art. 124, VII, da Lei n.º 9.279/96). Tal efeito somente ocorre quando o registro é feito em um dos órgãos relacionados no Art. 17 da Lei n.º 5.988/73. (REsp 655035/PR, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/05/2007, DJ 13/08/2007, p. 361)
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRAFAÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. Ação cautelar de busca e apreensão fundamentada na prática de contrafação pelas rés. 2. A contrafação, ou violação da propriedade industrial, pressupõe, para a sua configuração, o registro de propriedade industrial. É a violação do uso exclusivo de marca de fábrica ou de comércio, ou o fato mediante o qual, por qualquer modo, se atenta contra o direito de marca alheia. Consta expresso na Lei n° 9.610/98 – Lei dos Direitos Autorais -, em seu art. 5°, VIII, que se considera contrafação a reprodução não autorizada. Evidente, pois, que é necessário para a configuração de contrafação – e, consequentemente, para a proteção do direito de autor pela via da ação cautelar de busca e apreensão, prevista no art. 102 da Lei 9.610/98 – que efetivamente haja imitação, reprodução não autorizada. Tal situação, no entanto, não ocorreu no presente caso. 3. Examinada a cadeia de acontecimentos e de vínculos contratuais existentes entre as partes, resta claro que não se trata de contrafação. Ninguém produziu mercadoria sem autorização da autora, usando sua marca. O que houve foi a liberação no mercado, pelas rés, de peças cuja produção foi determinada pela autora, que, no entanto, por elas perdeu o interesse, abandonando-as (além de não pagar pelos serviços prestados pela segunda requerida). APELO DESPROVIDO. UNÂNIME.” (TJRS, Apelação Cível nº. 70025199787, Nona Câmara Cível, Relatora: Des. Iris Helena Medeiros Nogueira, julgado em 30.7.2008)
Direito autoral – Concorrência desleal – Plágio – Ocorrência – Utilização por emissora de televisão de formato televisivo de programa pertencente à outra empresa – Criação consistente em propor à venda produtos por apresentadores acompanhados dos empresários produtores, que expõem, de forma livre e espontânea, produtos e coisas – Ideia protegida pela Lei 9.610/1998 – Registro na Biblioteca Nacional – Recurso provido (TJ/SP, Recurso de Apelação nº 292.719-4/2-00, julgado no dia 29.04.2004, relator Des. Oswaldo Breviglieri).