Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) [1]
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) [2]
O dispositivo em comento deve ser analisado com bastante cautela. Uma leitura apressada, pode levar a conclusões perigosas. Dizemos isso, porque a presunção de fraude é relativa e não absoluta. Não basta o ajuizamento da execução fiscal para que seja caracterizada a fraude, mesmo porque, deve sera analisada a boa-fé do sujeito passivo do crédito tributário, que muitas vezes, aliena seus bens sem sequer saber da existência do crédito.
TRIBUTÁRIO – EMBARGOS DE TERCEIRO – EXECUÇÃO FISCAL – FRAUDE À EXECUÇÃO – ALIENAÇÃO POSTERIOR À CITAÇÃO DO EXECUTADO, MAS ANTERIOR AO REGISTRO DA PENHORA – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO CONSILIUM FRAUDIS. 1. A jurisprudência do STJ, interpretando o art. 185 do CTN, pacificou-se, por entendimento da Primeira Seção (EREsp 40.224/SP), no sentido de só ser possível presumir-se em fraude à execução a alienação de bem de devedor já citado em execução fiscal. 2. Ficou superado o entendimento de que a alienação ou oneração patrimonial do devedor da Fazenda Pública após a distribuição da execução fiscal era o bastante para caracterizar fraude, em presunção jure et de jure. 3. Afastada a presunção, cabe ao credor comprovar que houve conluio entre alienante e adquirente para fraudar a ação de cobrança. 4. No caso alienação de bens imóveis, na forma da legislação processual civil (art. 659, § 4º, do CPC, desde a redação da Lei 8.953/94), apenas a inscrição da penhora no competente cartório torna absoluta a assertiva de que a constrição é conhecida por terceiros e invalida a alegação de boa-fé do adquirente da propriedade. 5. Ausente o registro da penhora efetuada sobre o imóvel, não se pode supor que as partes contratantes agiram em consilium fraudis. Para tanto, é necessária a demonstração, por parte do credor, de que o comprador tinha conhecimento da existência de execução fiscal contra o alienante ou agiu em conluio com o devedor-vendedor, sendo insuficiente o argumento de que a venda foi realizada após a citação do executado. 6. Assim, em relação ao terceiro, somente se presume fraudulenta a alienação de bem imóvel realizada posteriormente ao registro da penhora. 7. Recurso especial provido. (STJ, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 23/05/2006, T2 – SEGUNDA TURMA)
Como se pode ver, há necessidade de ciência do sujeito passivo do crédito tributário. Regina Helena Costa aborda o assunto em sua obra:
“…trata-se de presunção relativa, que somente poderá ser afastada diante de prova inequívoca de que a alienação ou seu começo não configura fraude. Há necessidade de que reste demonstrado que o devedor tinha ciência da inscrição do débito em Dívida Ativa.”[3]
Não se pode punir o contribuinte que sequer está ciente da inscrição em dívida ativa. Assim, entendemos que a presunção no dispositivo em análise é relativa e não absoluta.
Todavia, o próprio STJ já se posicionou no sentido da presunção juris et de jure:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL CONTRA EMPRESA EXTINTAIRREGULARMENTE. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS PELO DÉBITO FISCAL, COMOS NOMES INCLUÍDOS NA CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. No sistema jurídico – tributário vigente, o sócio gerente éresponsável – por substituição – pelas obrigações tributáriasresultantes de atos praticados com infração à lei ou claúsula, docontrato social, especialmente quando, como no caso vertente, afirma executada desaparece, extinguindo-se irregularmente, estandoos nomes dos sócios incluídos na certidão de dívida ativa. (art. 135do CTN). Presume-se fraudulenta a alienação de bens (ou seu começo) porsujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por créditotributário regularmente inscrito como dívida ativa e em fase deexecução. A presunção de fraude, consoante definição legal (art. 185 do CTN)é “juris et de jure”, inadmitindo prova em contrário. “In casu”, silente o acórdão recorrido sobre questões jurídicassuscitadas no especial, não há que que se discutir sobre apertinência ou não da citação dos recorrentes (no curso daexecução), ou sobre a validade do chamamento, por constituírem temainédito e não reapreciado no julgamento dos embargos (Sum. 282 eSum. 356/STF) competindo aos recorrentes fundar o recurso nobre naofensa ao art. 535, II, do CPC. Recurso improvido. Decisão indiscrepante. (STJ – REsp: 28142 SP 1992/0025767-4, Relator: Ministro DEMÓCRITO REINALDO, Data de Julgamento: 18/06/1998, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 08/09/1998 p. 25)
[1] Caput do art. 185 com redação dada pela Lei Complementar nº 118, de 09.02.05 (para viger somente 120 (cento e vinte) dias após a data da sua publicação)..
Redação anterior:
Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução.
[2] Parágrafo único com redação dada pela Lei Complementar nº 118, de 09.02.05 (para viger somente 120 (cento e vinte) dias após a data da sua publicação)..
Redação anterior:
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execução.
[3] Costa, Regina Helena. Curso de Direito Tributário. Saraiva, 2009, p. 300)