Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.(1) (2) (3) (4)
- Quando a cláusula penal referir-se à inexecução completa da obrigação (cláusula penal compensatória), ela será considerada uma alternativa do credor à prestação estipulada (CC, art. 410). Nas outras duas hipóteses mencionadas no artigo em comento, a obrigação principal poderá ser exigida em complemento com a cláusula penal.
- A cláusula penal poderá ser ainda aplicável para os casos de violação positiva do contrato, em que há o cumprimento defeituoso da prestação pelo devedor.
- Todas as modalidades de cláusula penal referidas no dispositivo em questão poderão ser estipuladas em mesmo negócio, por terem funções, absolutamente, distintas.
- “A estipulação de penalidade para o caso de descumprimento do contrato, por si só, é legítima. Mais que isso, é possível a cumulação da multa moratória com a rescisória, tendo em vista a finalidade e natureza diferenciada das cláusulas penais respectivas (art. 409 a 411 do CC/2002). O que não pode haver é a dupla penalização em razão do mesmo fato, ou a cumulação de duas penalidades com o mesmo objetivo, em respeito ao princípio contratual ne bis in idem” (TJMG, 16ª Câm. Cível, Apel. n. 0785389-38.2008.8.13.0439, Rel. Des. Otávio Portes, j. 14.4.2010).