Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.
Essa é uma regra nova, que veio para ficar. O sobrevivente, naqueles três regimes que está habilitado a concorrer com os descendentes, recebe parte igual, independentemente da sua meação. Aliás, cada um tem uma meação e a parte da herança a ser dividida está dentro dessa meação, com os bens particulares.
Na hipótese de serem quatro ou mais descendentes, ao cônjuge sobrevivente será assegurada uma quarta parte da herança (25%). Depois de retirada a herança do sobrevivente, far-se-á o cálculo para os descendentes. Essa inovação não encontra similar em outros Códigos europeus, especialmente naqueles que inspiraram os redatores do projeto.
O cônjuge sobrevivente é chamado a recolher a herança, qualquer que seja o regime de bens adotado no casamento, à falta de descendentes e ascendentes, se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato, há mais de 2 (dois) anos, salvo prova, nesse caso, de que o rompimento não se deu por culpa do sobrevivente (arts. 1.838 e 1.830).
É importante elucidar que há diferença entre meação e herança do cônjuge.. Quando o regime de bens, adotado no casamento, é de comunhão total, vindo a falecer um deles, dissolve-se a sociedade conjugal e os bens são repartidos, meio a meio, a que se chama de meação; se o regime adotado for de comunhão parcial, comunicam-se somente os aquestos, isto é, os bens que foram adquiridos na constância do casamento, excluída a comunhão daqueles havidos na forma do art. 1.659 do CC. O citado artigo exclui da comunhão, principalmente, os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar. Excluídos, também, os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares e, também, os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, bem como as aquisições feitas com o produto desse trabalho pessoal.
Os aquestos adquiridos pelo trabalho de ambos, em benefício do lar, serão repartidos metade para cada um dos cônjuges. Justifica-se um estudo do Direito de Família no título que trata dos direitos patrimoniais (arts. 1.639 a 1.693), com as subdivisões em capítulos os regimes de bens entre os cônjuges. Foram substanciais as modificações introduzidas pelo Código de 2002, introduzindo novas regras à praxe que vigorou dezenas de anos, destacando-se que “é admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges” (art. 1.639, § 2o).
O cônjuge, como herdeiro, não é forçado a formar concorrer na formação do patrimônio, nem do regime de bens no casamento, mas, tão somente, por força do dispositivo legal, que outorga ao sobrevivente a herança, nos termos do art. 1.838, em combinação com o art. 1.829.
A Lei Feliciano Pena, em homenagem a seu autor, Decreto no 1.839, de 31 de dezembro de 1907, que introduziu profundas modificações no sistema sucessório pátrio, tornou-se pioneira, chamando o cônjuge sobrevivente em terceiro lugar, antes dos colaterais.
Sabe-se que o Código de Justiniano representa a primeira compilação de legislação, reconhecendo o direito à mulher de participar da sucessão do marido, outorgando-lhe a quarta parte da propriedade, na falta de filhos, e usufruto, se filhos havia. Até então, era permitido à mulher adquirir seus próprios bens, porém não recolhia herança vinda do esposo. No Brasil, mesmo depois da Independência de Portugal, permaneceram em vigor as Ordenações do Reino, e o cônjuge sobrevivente ocupava o quarto lugar entre os sucessíveis.
O Código Civil de 2002, similar ao Código de 1916, adotou a disposição da Lei Feliciano Pena, “atribuindo-lhe a herança do cônjuge falecido, sob duplo pressuposto: a) ausência de descendentes e ascendentes; b) não estarem os cônjuges legalmente separados”.[16] O novo diploma estabelece a separação de direito e/ou separação de fato há mais de 2 (dois) anos. Criou uma nova regra, e a lei permitiu beneficiar o casal em união estável, a despeito da relação jurídica criada pelo casamento, cujos vínculos permanecem, sob o aspecto legal, impedindo, inclusive, novas núpcias, mas separados os cônjuges de fato, constituindo cada qual sua família concubinária.
É irrelevante o regime de bens, na data da celebração do casamento, para o chamamento do cônjuge como terceira classe. Desde que inexistam herdeiros necessários, a herança é deferida ao cônjuge supérstite.[17]
Também, nesse sentido, “o cônjuge é, por força de lei, herdeiro do cônjuge pré-morto, independentemente do regime de bens, bastante apenas a inexistência de descendentes ou ascendentes e a inexistência de dissolução conjugal pelos modos expressos nos incisos II a IV do art. 2o da Lei no 6.515/77”.[18]
Essa regra insere conteúdo da maior importância prática: o homem ou a mulher, ambos os nubentes ou qualquer deles, com 70 (setenta) anos (art. 1.641, II), só pode casar-se, adotando o regime de separação de bens; no entanto, se ele não tiver herdeiros necessários, a jovem donzela de 20 anos será chamada para recolher a totalidade da herança, alijando da sucessão todos os demais parentes. “Tratando-se de casal sem herdeiros necessários”, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, “tem o viúvo precedência a ordem de vocação hereditária, estabelecida no art. 1.603 do Código Civil de 1916, pouco importando ser de separação de bens o regime de seu casamento com a esposa falecida”.[19]
Famoso é o acórdão do STJ, sendo relatora a Min. Nancy Andrighi, sobre o regime de separação de bens. Justifica fazer pesquisa na internet ou no STJ.
No Código atual o art. 1.838 não faz qualquer distinção de regime de bens mas, tão somente, subordina o recolhimento da herança pelo cônjuge supérstite à convivência dos dois, na época do óbito, sob o mesmo teto. No mesmo sentido, idêntica manifestação jurisprudencial, revelando que “a legitimação do cônjuge à herança do cônjuge falecido independe do regime patrimonial de bens”.[20]
Receberá, também, o cônjuge, uma participação em concorrência com os descendentes, desde que o regime de casamento não tenha sido o da comunhão universal, o da separação obrigatória de bens, ou, em se tratando de comunhão parcial, se o autor da herança não tiver deixado bens particulares. Essa nova posição reflete uma tendência do mundo ocidental, beneficiando o cônjuge que ajudou na construção da família, do patrimônio, na criação dos filhos e no sucesso do lar em sua totalidade.
Embora o acórdão do STJ, sendo relatora a Min. Nancy Andrighi, pedimos vênia à ilustre Ministra, mas houve uma completa confusão, de sua parte, ao considerar que o regime de separação convencional é parte integrante da separação obrigatória. São dois regimes distintos, com leis próprias, dentro de uma nova realidade social. O mesmo pensamento esposam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. Dizem referidos autores, que “trata-se de uma argumentação, data venia, completamente descabida. Não tem sentido considerar-se “obrigatório” o regime da separação convencional – aquele em que a separação de bens é livremente escolhida – pelo simples fato de se tratar de um regime de bens previsto por lei.” [21]
Caberá ao cônjuge, quando concorre com os descendentes, quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se o cônjuge estiver concorrendo com filhos próprios. A redação dada pelo art. 1.829 pode dar motivo a diversas interpretações, tendo sido objeto de diferentes pensamentos, exposições feitas por doutrinadores em seminários sobre o Código Civil de 2002. A matéria tem sido constantemente apreciada pelos Tribunais, existindo julgados frontalmente contrários. Os Magistrados interpretam os artigos do Código, segundo seus entendimentos, embora, a nosso ver, os textos legais poderiam ser interpretados mais facilmente, como norma geral, sem sofrer a interferência dos fatos que envolvem as sucessões. Salvo modificação da lei, jamais será pacífica a interpretação pelos julgadores.
Em rápidas pinceladas, poder-se-ia dizer que o cônjuge sobrevivente terá esse quinhão mínimo, estabelecido no art. 1.832, concorrendo com descendentes seus; se, ao contrário, os descendentes não são comuns ao cônjuge supérstite, haverá a concorrência, sem quota destinada, preservando, unicamente, a intenção do legislador ao estabelecer no inciso I do art. 1.829 a concorrência do cônjuge com os descendentes.
O Sr. Antônio, falecido, era pai de Primus, Secundus e Tertius, filhos do primeiro casamento, e em segundas núpcias, com Maria, não teve filho. Retirada a meação (se houver, dependendo do regime de bens do casamento e da existência de aquestos – se era da comunhão parcial) a herança será dividida para quatro cabeças, isto é, os três filhos e o cônjuge supérstite.
Se Antônio é casado com Maria e tiveram dois filhos, Primus e Secundus, a herança será dividida por três, igualmente; sendo quatro os filhos, Maria – viúva – receberá 1/4 da herança e os 3/4 serão divididos entre os quatro filhos.
Se Antônio, falecido, teve filhos (2) do primeiro casamento e filho (1) do segundo casamento, ainda assim a herança será dividida por 4 (quatro), isto é, entre os três filhos e a viúva.
Digamos que o Sr. Antônio, pai de cinco filhos, divorciado, case de novo com Maria e tenha quatro filhos do novo casamento.
Falecendo o Sr. Antônio é arrecadado o patrimônio de R$ 600.000,00, sendo R$ 200.000,00 de bens particulares. Dessa forma, a meação seria de R$ 200.000,00 (R$ 600.000,00 – R$ 200.000,00, restando R$ 400.000,00/2 = R$ 200.000,00). A meação do de cujus, somando com os bens particulares (R$ 200.000,00), perfazem, portanto, R$ 400.000,00, para dividir entre os herdeiros necessários.
São herdeiros necessários: cinco (5) filhos do primeiro casamento, quatro (4) filhos do segundo casamento e o cônjuge (1), somando, assim, 10 (dez) pessoas.
Como os herdeiros necessários receberão legítimas IGUAIS, tomamos os
R$ 400.000,00 e dividimos por 10 (dez), obtendo o resultado R$ 40.000,00 para cada um deles.
Os filhos do primeiro casamento recebem por cabeça, isto é, R$ 40.000,00 cada um; os filhos do segundo casamento são descendentes do cônjuge sobrevivente, ao qual o novo Código (segunda parte do art. 1.832) assegura uma quota não inferior à quarta parte da herança, devida a ele e a seus filhos.
Assim, quatro filhos mais o cônjuge é igual a cinco, ou seja, R$ 40.000,00 × 5 = R$ 200.000,00.
Como a lei assegura ao cônjuge 1/4, o cônjuge receberá R$ 50.000,00 de herança; os restantes R$ 150.000,00 serão divididos entre os quatro filhos, ou seja, R$ 37.500,00 para cada um deles.
Não há igualdade? Sim, há. Mas há, como se demonstrou nos primeiros cálculos. Quando Maria vai tirar ¼ que lhe outorga o art. 1.832, prejudica a seus filhos.
Alguns autores entendem que o cônjuge, no regime de comunhão de bens, tendo o falecido bens particulares, o cônjuge sobrevivo concorreria com os descendentes somente em relação aos bens particulares. A outra parte destinar-se-ia aos descendentes. Há julgados em todos os sentidos. Defrontando-se o leitor com caso prático, aconselha-se pesquisar a jurisprudência vigorante à época, independentemente das opiniões doutrinárias.
Resta acrescentar que não se vislumbra essa separação no texto vigente, que é genérico.
Os filhos do primeiro casamento não podem ser prejudicados, porque não são descendentes do cônjuge-ascendente sobrevivo.
A igualdade está no princípio da operação.
Os filhos do segundo leito são prejudicados por força da redação do art. 1.832, nada mais, uma vez que concorrerão com o cônjuge-ascendente sobrevivo.
Na prática esse caso deverá ser menos usual, porque as famílias do segundo matrimônio são, em sua maioria, constituídas do casal e de um ou, no máximo, dois filhos.
Se os filhos do segundo casamento forem três, não haverá tanta operação, porque a divisão será por cabeça simplesmente.
Quando o cônjuge sobrevivo concorre com os ascendentes, diferentes são os cálculos: se o cônjuge concorrer com ascendente em primeiro grau, tocar-lhe-á 1/3 da herança, sendo 2/3 aos ascendentes; caber-lhe-á 1/2 da herança se houver um só ascendente de primeiro grau, ou se maior for aquele grau, isto é, se houver só a mãe viva ou concorrendo com os bisavós (art. 1.837).
Vale destacar que o art. 1.787 do Código Civil impõe que serão chamados a suceder, e receberão, os herdeiros constantes da lei vigente na data do óbito. Significa, portanto, que qualquer óbito ocorrido antes de 10 de janeiro de 2003 deverá obedecer aos ditames do Código Civil de 1916, revogado.
No Código revogado, por exemplo, o cônjuge não era herdeiro necessário, mas unicamente herdeiro legítimo. A diferença é substancial, tanto que como herdeiro legítimo poderia ser excluído da sucessão, sem causa aparente, desde que o autor do patrimônio assim o decidisse em testamento, uma vez que o herdeiro legítimo não tem garantia de “legítima”. No Código vigente, o herdeiro necessário, por sua vez, faz jus a uma parcela da legítima e não poderia ser excluído salvo nos casos previstos nos arts. 1.814, 1.962 e 1.963 feita a prova em juízo, em ação própria, com amplo direito de defesa.
O assunto merece uma monografia, explorada por diversos autores. Finalmente, ressalte-se a opinião de Miguel Reale, que afirma ter o legislador prestigiado o cônjuge, protegendo-o, criando novas regras, já existentes em outras nacionalidades.[22]
Jurisprudência: AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNIÃO ESTÁVEL. SUCESSÃO DA COMPANHEIRA. DIFERENÇA DE TRATO LEGISLATIVO ENTRE UNIÃO ESTÁVEL E CASAMENTO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRECEITOS OU PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. 1.(…) . 2. O art. 226 da Constituição Federal não equiparou a união estável ao casamento civil, apenas admitiu-lhe a dignidade de constituir entidade familiar, para o fim de merecer especial proteção do Estado, mas com a expressa recomendação de que seja facilitada a sua conversão em casamento. 3. Tratando-se de institutos jurídicos distintos, é juridicamente cabível que a união estável tenha disciplina sucessória distinta do casamento e, aliás, é isso o que ocorre, também, com o próprio casamento, considerando-se que as diversas possibilidades de escolha do regime matrimonial de bens também ensejam sequelas jurídicas distintas. 4. O legislador civil tratou de acatar a liberdade de escolha das pessoas, cada qual podendo escolher o rumo da sua própria vida, isto é, podendo ficar solteira ou constituir família, e, pretendendo constituir uma família, a pessoa pode manter uma união estável ou casar, e, casando ou mantendo união estável, a pessoa pode escolher o regime de bens que melhor lhe aprouver. Mas cada escolha evidentemente gera suas próprias sequelas jurídicas, produzindo efeitos, também, no plano sucessório, pois pode se submeter à sucessão legal ou optar por fazer uma deixa testamentária. 5. A companheira concorre com os colaterais à herança, na ausência de ascendentes e descendentes. Recurso desprovido. (Agravo Nº 70062383807, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 26/11/2014).
DIREITO CIVIL. SUCESSÕES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO A UM DOS PLEITOS DA RECORRENTE. OMISSÃO VERIFICADA NO QUE TANGE À QUANTIFICAÇÃO DO QUINHÃO DA AGRAVANTE, CÔNJUGE SUPÉRSTITE. HIPÓTESE DE SUCESSÃO ONDE O CÔNJUGE CONCORRE COM FILHOS COMUNS E EXCLUSIVOS DO DE CUJUS. FILIAÇÃO HÍBRIDA. COTA MÍNIMA DE 25% RESERVADA AO CÔNJUGE SOBREVIVENTE (ART. 1.832, CC) QUE SOMENTE SE APLICA EM RELAÇÃO AOS FILHOS COMUNS DESTE COM O FALECIDO, SENDO OMISSA A LEI EM RELAÇÃO AOS CASOS DE FILIAÇÃO HÍBRIDA. DIVERSAS CORRENTES DOUTRINÁRIAS A RESPEITO. RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO QUE SE AFIGURA MAIS ADEQUADA COM A UTILIZAÇÃO DA TESE QUE DEFENDE A DIVISÃO PER CAPITA DA HERANÇA, JÁ QUE, SENDO 02 FILHOS COMUNS E 02 FILHOS EXCLUSIVOS, A REPARTIÇÃO DA HERANÇA EM 05 PARTES IGUAIS NÃO OFENDE O PRINCÍPIO DO TRATAMENTO IGUALITÁRIO DA PROLE (ART. 227, § 6º, CRFB/88) E TAMBÉM NÃO VULNERA O DIREITO DO CÔNJUGE À COTA MÍNIMA EM RELAÇÃO AOS FILHOS PRÓPRIOS. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA DECLARAR QUE O QUINHÃO DA AGRAVANTE E TODOS OS DEMAIS HERDEIROS É DE 20% DO TOTAL DO MONTE. (TJ-RJ, AGRAVO DE INSTRUMENTO: AI 00622369520148190000 RJ 0062236-95.2014.8.19.0000, RELATOR: DES. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO, DATA DE JULGAMENTO: 14/01/2015, TERCEIRA CAMARA CIVEL).
[16] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit. p. 132.
[17] RT, 614/82; 525/106.
[18] Jurisprudência Mineira, 105/156.
[19] RT, 525/106. Note-se que, em princípio, o cônjuge supérstite não recolhe meação – por inexistente, em decorrência do regime adotado.
[20] Lex, 189/230.
[21] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 6, p. 376.
[22] REALE, Miguel. O projeto do novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 1999.