Art. 1.815. A exclusão do herdeiro ou legatário, em qualquer desses casos de indignidade, será declarada por sentença.
Aqui está uma diferença entre indignidade e deserdação. Na primeira suposição podem ser excluídos os herdeiros e os legatários; na segunda, porém, somente os herdeiros e, mais precisamente, os necessários.
Mas é imperiosa a ação judicial declaratória, aforada por quem tenha capacidade processual ativa. Assim, por exemplo, se a sucessão se dá entre irmãos, somente um deles ou o filho de um premorto poderá ajuizar o feito. Se o herdeiro a ser excluído for um filho (sem descendentes) outro filho (irmão) deverá ser o autor da ação.
“Efectivamente, para que el heredero sea excluído de la herencia por indigno se requiere que el mismo incussa em alguna causa legal de indignidade, lo que no significa que tenga que incurrir em alguna de las causas expresas que contiene la ley. Cabe la posibilidad de que incurra em alguna causa legal que lo sea de acuerdo al espírito de aquella y no a su letra. Es obvio que lo óptimo resulta cuando aquél – el espírito de la ley, ´y esta – su letra – coinciden plenamente.”[4]
Jurisprudência: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. EXCLUSÃO. HOMICÍDIO. A exclusão do herdeiro ou legatário, em caso de indignidade, será declarada por sentença, nos termos do art. 1815 do Código Civil. RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70051505394, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 15/10/2012) (TJ-RS Agravo de Instrumento : AG 70051505394 RS , Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Data de Julgamento: 15/10/2012, Sétima Câmara Cível)
Parágrafo único. O direito de demandar a exclusão do herdeiro ou legatário extingue-se em quatro anos, contados da abertura da sucessão.
Interessante notar que o prazo decadencial de 4 (quatro) anos é contado da abertura da sucessão Pode um filho ter tentado matar seu pai. Processou-se o inventário, com a partilha homologada e pagamento a cada um dos herdeiros. Todos ficaram em silêncio. Após provocação e desarmonia entre dois filhos, aquele que praticou o crime pode sofrer a ação de exclusão, dentro dos quatro anos, por qualquer outro filho, e o juiz do inventário (se julgada procedente a ação declaratória) mandará que todos os herdeiros devolvam os bens, fazendo-se nova partilha, com exclusão daquele que foi condenado por tentativa de homicídio doloso.
[4] ESCOBAR, Maria Jose Mena-Bernal, La indignidade para suceder. Tirant lo bianch. Valencia, 1995, p.68