Artigo 1601

Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.¹

Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.²

1. Desde o Código Civil de 1916, a técnica utilizada pelo legislador brasileiro para equilibrar os elementos que constituem a filiação (biológico, social e afetivo) consiste na limitação do direito de impugnar o vínculo de filiação ao estabelecer (a) prazos decadenciais para o exercício do direito, (b) restringir a legitimidade para o ajuizamento da ação, (c) restringir os meios de prova.

Há consenso no sentido de que as restrições relativas a elementos probatórios foram revogadas pela Constituição de 1988 e pela legislação posterior; as mantidas pelo Código Civil de 2002 devem ser consideradas arbitrárias e, portanto, inconstitucionais, em razão do surgimento da técnica de exame do DNA. São elas: 1.598, 1.599 (impotência), 1.600 (adultério), 1.602 (confissão da mulher).

Incidem na impugnação as técnicas do Direito Privado. Em outras palavras, vedada a retratação (o reconhecimento é irrevogável), a impugnação significa a possibilidade de se anular o ato de reconhecimento.  A anulação do registro é mera consequência da referida nulidade.

A intervenção judicial é sempre necessária, nos termos do art. 113 da Lei n. 6.015/73, embora haja julgados em contrário.

Ação rescisória contra sentença que julgou procedente ação de investigação:

“O exame de DNA realizado após a prolação da sentença é documento hábil a aparelhar a AR, como documento novo, considerando que os autos não revelaram desídia ou desinteresse total do réu-investigado na feitura do dito exame durante o curso regular do processo. A coisa julgada submete-se aos próprios comandos emergentes da lei, não sendo capaz de inibir o pedido rescisório, ancorado em exame de DNA realizado por ambas as partes e que afasta a paternidade anteriormente reconhecida” (TJMG – AR 352925-2/000, 3o G.C.Cív., Rel. Des. Célio Cesar Paduani, por maioria, DJMG 08.10.2004, RBDFam 27/137).

Relativização da coisa julgada:

“I – Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investiga-ção de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e, considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido.

II – (…)

III – A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realização do processo justo, ‘a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem Justiça não há liberdade” (STJ, 4a T., REsp 226.436, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 28.06.2001). No mesmo sentido: TJMG, 5a C. Cív., Ap. n. 0611.03.003.214-2, Rel. Des. Dorival Guimarães Pereira, j. 16.09.2004, por maioria, p. 08.10.2004, Minas Gerais.

“Na primitiva ação de investigação de paternidade proposta, a improcedência do pedido decorreu de confissão ficta pelo não-comparecimento da mãe do investigando à audiência de instrução designada. Considerando, assim, que a paternidade do investigado não foi expressamente excluída por real decisão de mérito, precedida por produção de provas, impossível se mostra cristalizar como coisa julgada material a inexistência do estado de filiação, ficando franqueado ao autor, por conseguinte, o ajuizamento de nova ação. É a flexibilização da coisa julgada” (STJ, REsp 427.117-MS, 3a T., Rel. Min. Castro Filho, DJU 16.02.2004).

“1. Tem-se por admissível ação negatória de paternidade, nada obstante tenha sido esta reconhecida mediante acordo realizado nos autos de investigatória proposta pelo investigante. Precedente. 2. Apelo provido. Maioria” (TJDF, Ap. Cív. n. 2002.07.1.005175-3, 3a T., Rel. p/ o ac. Des. Estevan Maia, DJU 12.05.2005, RBDFam 32/131).

Impugnação de perfilhação – improcedência – perfilhação como adoção:

“Descabe a pretensão anulatória do registro de nascimento do filho da companheira, lavrado durante a vigência da união estável, já que o ato tipifica verdadeira adoção, que é irrevogável” (TJRS – AC 598.300.028 – 7ª C. Cív. – Rel. Desª Maria Berenice Dias – j. 18.11.1998).

“Não obstante ter o exame de DNA afastado a paternidade, deve prevalecer a realidade socio-afetiva sobre a biológica, diante da relação formada entre pai e filha ao longo de anos (TJRS – AC 70007706799, 8a C. Cív., Rel. Des. Alfredo Guilherme Englert – DOERS, 17.04.2004, RBDFam 27/139).

Impugnação – prazo:

“O assento de nascimento decorrente de falsa declaração é nulo e, a todo tempo, a pessoa que tenha fundado interesse em torná-lo de nenhuma consequência, poderá, através de pretensão regularmente deduzida, requerer ao juiz que assim o declare” (TJSC, 2ª Câm. Cív., 4.7.1975; RT 484/186).

“O direito do filho de buscar a paternidade real, com pedido de anulação retificação de registro de nascimento em caso de falsidade praticada pela mãe é imprescritível, não se aplicando o disposto no art. 178, § 9º, VI, do CC” (STJ. AgRg-REsp 440.472-RS, 3ª T., Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro. DJU 19.05.2003; RBDFam, 20/146).

“A regra que impõe ao perfilhado o prazo de quatro anos para impugnar o reconhecimento só é aplicável ao filho natural que visa a afastar a paternidade por mero ato de vontade, a fim de desconstituir o reconhecimento da filiação, sem buscar constituir nova relação” (STJ, REsp n. 242.486-MG, 3a T., Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJU 25.02.2004; STJ, REsp. n. 259.768-RS, 4a T., Rel. p/ o ac. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 22.03.2004, RBDFam 23/123).

“A ação de investigação de paternidade, que significa o direito do filho a obter o verdadeiro pai, sempre foi imprescritível. Diferente é a situação de se impugnar o reconhecimento de pa-ternidade, pura e simplesmente, sem envolver o direito de investigar o verdadeiro pai, ou seja, quando a impugnação não é instrumento ou decorrência da investigação. E, neste caso, a prescrição para a ação em que o filho nega o seu assentimento ao reconhecimento sempre foi de quatro anos” (TJMG, Ap. Cív. n. 1.0009.03.900.011-3/001, Rel. Des. Almeida Melo, j. 11.12.2003).

“O reconhecimento voluntário da paternidade, feito quando ainda menor o perfilhado, somente por este pode ser impugnado dentro dos quatro anos que se seguirem à sua maioridade ou emancipação” (TJMG, Ap. Cív. n. 1.0317.02.003.024-1/001, Rel. Des. Orlando Carvalho, j. 14.09.2004).

“Aplica-se o prazo decadencial previsto no Código Civil revogado, se o direito do filho de impugnar o reconhecimento já estava extinto quando do surgimento do Estatuto da Criança e do Adolescente (TJMG, Ap. Cív. n. 1.0000.00.348.900-2/000, Rel. Des. Dorival Guimarães Pe-reira, j. 16.10.2003).

2. Legitimidade ativa na ação para impugnar a paternidade de filhos matrimoniais. Na vigência do Código Civil de 1916 a impugnação da paternidade dos filhos matrimoniais era uma prerrogativa exclusiva do marido. A partir do Estatuto da Criança e do Adolescente, entendeu-se que o próprio filho tornou-se legitimado a impugnar sua paternidade, com base no artigo 27 do Estatuto. Não se reconhece legitimidade a terceiros, ainda que possuam interesse econômico na causa, como é o caso de herdeiros. O parágrafo único permite que os herdeiros continuem, no entanto, a ação iniciada pelo próprio impugnante seja ele o pai ou o filho.