Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. (Redação dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002)
§ 1o A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste. (Redação dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002)
§ 2o Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico. (Redação dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002)
§ 3o Em caso de parto antecipado, a mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002)
§ 4o É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos: (Redação dada pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)
I – transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)
II – dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares. (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)
A licença-maternidade é uma forma de proteção da gestação em seus momentos de maior necessidade, quais sejam, período imediatamente anterior ao parto, quando a gestante, mesmo que tenha uma gestação saudável, já passa a sofrer várias restrições como, por exemplo, proibição de dirigir, parto e período posterior ao parto, em que a gestante necessita de tempo para sua própria recuperação e para os cuidados intensivos que um recém-nascido exige.
A Constituição Federal de 1988, art. 7º, inciso XVIII, prevê direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário, devendo, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste, mas esse afastamento pode ser aumentado em duas semanas antes e ou depois do parto, mediante atestado médico (art. 392, § 2º, da CLT). Esse período também é considerado como licença-maternidade, aumentando, inclusive o período de pagamento de salário-maternidade pelo INSS nos termos do art. 294 da Instrução Normativa do INSS/PRES nº 45 de 06.08.2010. Tanto nos casos de licença-maternidade por parto ou por adoção, essa licença será apenas de 120 dias, mesmo que haja nascimento de gêmeos ou adoção concomitante de duas crianças.
A licença-maternidade é devida quando da ocorrência do parto, independentemente de a criança nascer com vida ou não. Considera-se como parto a interrupção da gravidez depois da viabilidade fetal, sendo que a criança que nasça sem vida após esse período é criança natimorta. A interrupção da gravidez antes da viabilidade fetal é considerada aborto. Embora a OMS considere que a viabilidade fetal ocorre após a 20ª semana de gestação ou peso inferior a 500 gramas, a IN INSS/PRES n. 45/2010, art. 294, §3º, só prevê pagamento de salário-maternidade de 120 dias nos casos de parto de criança natimorta após a 23ª semana de gestação. Esse critério, por óbvio, só é utilizado no caso de parto de criança natimorta, porque se houver parto de criança com vida, mesmo que após alguns instantes, ela venha a falecer, houve parto e não aborto, não importando o número de semanas de gestação.
O art. 392, § 4º, I, da CLT garante à empregada gestante a possibilidade de transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho
O art. 392, § 4º, II, da CLT prevê a dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares, podendo ser esse número aumentado conforme prescrição médica.
A empregada doméstica passou a ter direito à licença-maternidade com a Constituição de 1988, sendo instituída a respectiva fonte de custeio em 1989, com a Lei n. 7.787. No tocante à estabilidade prevista no art. 10 do ADCT, contudo, entendia-se que esse direito não havia sido estendido às domésticas, que somente passaram a ter direito à estabilidade desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, ou seja, nos mesmos termos das demais empregadas gestantes, com a Lei nº 11.324/2006, art. 4º.