LIVRO III
DAS NULIDADES E DOS RECURSOS EM GERAL
TÍTULO I
DAS NULIDADES
Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.
Vide Súmula e Jurisprudência.
“Conceito de Nulidade: é vício, que impregna determinado ato processual, praticado sem a observância da forma prevista em lei, podendo levar à sua inutilidade e consequente renovação. Na lição de Borges da Rosa: “nulidade é o defeito jurídico que torna sem valor ou pode invalidar o ato ou o processo, no todo ou em parte” (Nulidades do processo, pag. 97).
Dividem-se em a) nulidade absolutas, aquelas que devem ser proclamadas pelo magistrado, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, porque produtoras de nítidas infrações ao interesse público na produção do devido processo legal. Ex: não conceder o juiz ao réu ampla defesa, cerceando a atividade do seu advogado. Nulidades relativas, aquelas que somente serão reconhecidas caso arguida pela parte interessada, demonstrando o prejuízo sofrido pela inobservância da formalidade legal prevista para o ato realizado. Ex.: o defensor não foi intimado para comparecer à audiência de inquirição de uma última testemunha de defesa, cujo os esclarecimentos referem-se apenas aos antecedentes do réu, tendo havido a nomeação de defensor ad hoc para acompanhar o ato. ” (Código de Processo Penal Comentado, Guilherme de Souza Nucci, forense, 20ª. ed. pág.1087)
Há jurisprudência majoritária tem orientação jurisprudencial na esteira da Súmula 523/STF que não se declara a nulidade de ato processual se arguição do vício não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo e arguida na primeira oportunidade, neste sentido é o julgado do STJ – HABEAS CORPUS HC 565507 PB 2020/0059564-9 (STJ):
Parte do Acórdão:
“Contudo, a nulidade deve ser arguída na primeira oportunidade em que a defesa tomar ciência do julgamento, levando ao conhecimento da Corte local, por meio do recurso cabível, a ocorrência do vício e o efetivo prejuízo, sob pena de preclusão (RHC 106.180/BA, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 7/3/2019). 3. Demais disso, o reconhecimento de nulidades no curso do processo penal, seja relativa ou absoluta, reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). Precedentes. 4. Na hipótese, a defesa não se desincumbiu de demonstrar o alegado prejuízo apto a embasar a declaração de nulidade do referido julgamento para que outro seja efetuado, na medida em que o acórdão atacado encontra-se em consonância com o entendimento desta Corte Superior de Justiça no sentido de que a nulidade da decisão de pronúncia também deve ser arguida no primeiro momento, ou seja, nas razões do recurso em sentido estrito, sob pena de preclusão. 5. Habeas corpus não conhecido.
“ Princípio do prejuízo na fórmula francesa “pas de nullité sans grief”, é formula francesa, mas segundo a majoritária doutrina não é praticada na nulidade absoluta quando o prejuízo não necessita ser demonstrado, pois é presumido em Lei.
Súmula no. 523/STF: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo do réu”
Jurisprudência:
STJ
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E LESÃO CORPORAL DE NATUREZA LEVE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. ART. 563 DO CPP. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. INTIMAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RÉU AUSENTE NA SESSÃO PLENÁRIA. INTIMAÇÃO DO DEFENSOR CONSTITUÍDO. AUSÊNCIA DE TENTATIVA DE INTIMAÇÃO DO RÉU. ART. 392, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. TENTATIVAS DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA A SESSÃO DO JÚRI QUE NÃO SUPREM A NECESSIDADE DE NOVA E POSTERIOR INTIMAÇÃO ACERCA DO RESULTADO DO JULGAMENTO. NULIDADE RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO. 1. O devido processo legal, amparado pelos princípios da ampla defesa e do contraditório, é corolário do Estado Democrático de Direito e da dignidade da pessoa humana, pois permite o legítimo exercício da persecução penal e eventualmente a imposição de uma justa pena em face do decreto condenatório proferido”, assim, “compete aos operadores do direito, no exercício das atribuições e/ou competência conferida, o dever de consagrar em cada ato processual os princípios basilares que permitem a conclusão justa e legítima de um processo, ainda que para condenar o réu” ( HC 91.474/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJe 2/8/2010). 2. Em relação ao tema nulidade, não se pode olvidar que “toda matéria relativa às nulidades deverá ser guiada pela necessidade de preservação dos interesses tutelados pela jurisdição penal, aferidos a partir da atuação de cada um dos sujeitos do processo no seu regular desenvolvimento. As formas processuais e procedimentais existem unicamente para benefício dos litigantes e do magistrado, de cuja atividade se espera a construção do provimento final acerca da matéria penal levada a juízo. As nulidades funcionariam, portanto, como consequência jurídica resultante da violação da forma prescrita em lei para a realização de determinado ato processual. Todavia, não há como deixar de reconhecer, sobretudo da perspectiva do processo, instrumento da jurisdição e, assim, da aplicação do direito, que todos os atos processuais previstos na lei têm uma finalidade específica. Existem em razão de um fim, que, em última análise, será a aplicação do direito cabível à hipótese concreta. 3. Na teoria do processo, costuma-se dizer que o processo é meio, e não fim, o que não deixa de ser verdadeiro também em relação ao processo penal, embora, em relação a este, deva-se salientar que as garantias processuais fundamentais estão previstas na própria Constituição, configurando verdadeiro direito material. Fala-se em instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief) para realçar exatamente a função que se lhe atribui a legislação: a função de meio, de instrumento, e não do próprio direito. Por isso, se do ato nulo não tiver decorrido qualquer prejuízo para a atuação das partes ou da jurisdição, não haverá razão alguma para o reconhecimento e declaração da nulidade, nos exatos termos do art. 563, pedra de toque do sistema de nulidades. 4. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). 5. Hipótese em que, apesar de ter havido a tentativa de intimação do sentenciado para a realização da sessão do Tribunal do Júri, não houve nenhuma tentativa de intimação da sentença condenatória, nos termos do art. 392, III, do CPP, ao argumento de insucesso das tentativas anteriores e de que já havia mandado de prisão expedido. Ora, compreende-se que, para os fins do referenciado artigo, não podem ser consideradas suficientes as tentativas de intimação anteriores à sessão plenária de julgamento, devendo haver a tentativa de localização do réu para o fim específico de intimação da sentença condenatória. 6. Recurso em habeas corpus provido para que seja desconstituído o trânsito em julgado da sentença condenatória e reiniciada a contagem do prazo recursal, após a regular intimação do réu da sentença condenatória. (STJ – RHC: 120166 PR 2019/0332017-1, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 13/04/2021, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/04/2021)
STJ
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO 1) VIOLAÇÃO AO ART. 365, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CPP. NULIDADE NÃO RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CPP. 2) VIOLAÇÃO AO ARTIGO 155 DO CPP. CONDENAÇÃO EM DEPOIMENTO DE POLICIAL EM SEDE JUDICIAL E EM DEPOIMENTOS COLHIDOS NA FASE EXTRAJUDICIAL. ABSOLVIÇÃO. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, CONFORME SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. 3) VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. LEITURA DE PEÇAS EM PLENÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 4) AGRAVO DESPROVIDO. 1. “O reconhecimento de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, demanda a demonstração de prejuízo efetivo e concreto ao exercício da defesa, de acordo com o princípio pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do CPP” (APn 922/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, DJe 12/6/2019). 2. O acolhimento do pedido de absolvição, considerando que o Tribunal de origem constatou que a condenação respeitou o art. 155 do CPP, eis que amparada em depoimento de policial colhido na fase judicial e em outros depoimentos colhidos na fase extrajudicial, esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ, pois demanda o reexame fático-probatório. 3. O prequestionamento admitido por esta Corte se caracteriza quando o Tribunal de origem emite juízo de valor sobre determinada questão, englobando aspectos presentes na tese que embasam o pleito apresentado no recurso especial. Assim, uma tese não refutada pelo Tribunal de origem não pode ser conhecida no âmbito do recurso especial por ausência de prequestionamento. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ – AgRg no AgRg no AREsp: 1609462 MG 2019/0321050-9, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 05/05/2020, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/05/2020)