Art. 1.608. Quando a maternidade constar do termo do nascimento do filho, a mãe só poderá contestá-la, provando a falsidade do termo, ou das declarações nele contidas.
Os Códigos Civis de 1916 e de 2002 não contêm qualquer limitação relativa-mente ao prazo, legitimidade ou meio de prova para impugnar a maternidade (1.604 e 1.608).
Casos que suscitam a impugnação da maternidade:
- a) Parto suposto;
- b) Falsa identidade;
- c) “Adoção à brasileira” ou de fato;
- d) Substituição (troca involuntária de bebês);
- e) Maternidade por substituição, “gestação de substituição”, “barriga de aluguel”, “locação de útero” ou “maternidade de sub-rogação” (mulher gera embrião a partir do material genético de outra; cf. Enunciado n. 129, Jornada de Direito Civil);
- f) Doação de óvulo.
A maternidade por substituição é implicitamente admitida, no Direito brasileiro, pelo art. 9º, da Lei n. 9.263, de 12 de janeiro de 1996: “Art. 9º. Para o exercício do direito ao planejamento familiar, serão oferecidos todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas, garantida a liberdade de opção. ”
A Resolução n. 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, admite a “gestação de substituição” (doação temporária de útero) se a doadora genética tiver problema médico que impeça ou contra-indique a gestação, acrescentando que “as doadoras temporárias do útero devem pertencer à família da doadora genética, num parentesco até o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina. ” Finalmente, determina que “a doação temporária de útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial. ”
A jurisprudência francesa considerou ilícita qualquer convenção com o objetivo de transferir a filiação. Em 31 de maio de 1991 a Corte de Cassação julgou que a maternidade por substituição infringe a indisponibilidade do corpo humano e a do estado das pessoas. Assim, prevalece, na França, o entendimento de que a gestação determina quem é a mãe (CARBONIER, Jean. Droit Civil: La famille, l´enfant, le couple. 21. ed. Paris: PUF, 2002, t. 2, p. 240).
O art. 5.5 da Lei espanhola n. 14/2006 proíbe a maternidade por substituição: “Será nulo de pleno direito o contrato pelo qual se convencione a gestação, com ou sem preço, a cargo de uma mulher que renuncia à filiação materna a favor do contratante ou de terceiro.”
No Brasil, FRANCISCO VIEIRA LIMA NETO entende ser o pacto ilícito (A maternidade de substituição e o contrato de gestação por outrem. In: SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite (Coord.) Biodireito: Ciência da vida, novos desafios. São Paulo: RT, 2001, p. 44); TAISA MARIA MACENA DE LIMA defende a licitude, observadas determinadas condições (Filiação e biodireito: uma análise das presunções em matéria de filiação em face da evolução das ciências biogenéticas. Revista Brasileira de Direito de Família, n. 13, abr.-jun./2002, p. 143-161, espec. p. 147-150).
A doutrina tem chamado de “adoção à brasileira” todos os casos em que uma pessoa que não possui vínculo biológico com outra a reconhece como filha. Deve-se, no entanto, distinguir 2 hipóteses: a primeira, a de homem que registra como seu filho alguém que tem a maternidade estabelecida; a segunda, a de casais que registram como filho comum o filho de outrem. A primeira hipótese não configura, necessariamente, irregularidade, porquanto o reconhecimento de um filho pelo pai não depende de prova da existência de vínculo biológico. A desconformidade pode, inclusive, convalescer. A segunda é a que, especificamente, pode-se entender pela infeliz expressão “adoção à brasileira”. Se a finalidade do ato for benévola, fica, igualmente, excluída a nulidade, por exclusão da “tipicidade material” da conduta prevista no art. 242 do Código Penal, única regra que a proíbe.