CAPÍTULO III
DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS
Art. 1.607. O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente.
Em razão de a gravidez ser, quase sempre, fato notório, presume-se que a mãe seja sempre conhecida: mater semper certa est.
É crime abandonar filho (arts. 133, 134 e 243 do Código Penal), mas a mãe pode entregar a criança, ao nascer, à Vara da Infância e da Juventude (art. 13, ECA).
O parto anônimo já foi uma prática comum: entre 1825 e 1950, 4.696 bebês foram deixados na roda dos expostos na Santa Casa de Misericórdia de São Paulo (Turismo hospitalar. Folha de S. Paulo, 12.12.2010, Caderno Saúde, p. c13). O parto anônimo é lícito na França: “É verdade que o artigo 56 do Código Civil exige que todo nascimento seja objeto de uma declaração junto ao oficial do estado civil no prazo de três dias. No entanto, por certo não é necessário indicar o nome da mãe e, por consequência, o nome do pai (art. 57 al. 1ª, combinado com o art. 323 al. 1ª do Código Civil). O oficial do estado civil não pode empreender investigações de ofício. Em tal caso, o recém-nascido será inscrito no registro de nascimento, como nascido de pais desconhecidos. O Código da família e de ajuda social prevê regras particulares para a mãe que deseja conservar de modo durável seu ‘segredo de maternidade’: uma mulher grávida pode dar à luz anonimamente, nas maternidades, ou em hospitais públicos e permanecer durante três meses após o nascimento, a fim de conservar seu ‘segredo’ (art. 41 al. 3) e entregar, em seguida, sempre de maneira anônima, seu filho à assistência pública” (FRANK, Rainer. La Signification Différente Attachée a la Filiation par le Sang en Droit Allemand et Français de la Famille, p. 637).
É costume exigir-se do declarante a apresentação da “Declaração de Nascido Vivo” (DN), que as instituições de saúde estão obrigadas a fornecer ao Ministério da Saúde por força do art. 10º, IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Tal documento, no entanto, não é legalmente necessário para o registro.
A Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/1973) estabelece que a declaração de nascimento deva ser feita em 15 dias. Este prazo pode ser ampliado até 3 meses e acrescido de 45 dias (art. 50 cominado com o art. 52, Lei n. 6.015). O art. 52 da referida Lei estabelece a ordem dos que são admitidos a prestar a declaração de nascimento: 1º) pai; 2º) mãe; 3º) parente mais próximo; 4º) médicos e administradores de hospitais; 5º) pessoa idônea; 6º) pessoas encarregadas da guarda do menor.
O oficial pode verificar a existência do recém-nascido, diretamente ou por meio de atestado médico ou de testemunhas. Após o prazo de declaração, o oficial pode requerer ao juiz o esclarecimento do fato (art. 52, §§ 1º e 2º, Lei n.6.015).
Se a mãe não for conhecida aplicam-se à criança as medidas de proteção previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90, arts. 98, 101, 90-97, 102).
A declaração pode ser conjunta ou feita por apenas um dos pais. O pai pode realizar o reconhecimento sem o consentimento da mãe (art. 1.607). É necessário o assentimento do filho maior (art. 1.614).
Se o reconhecimento for realizado somente pela mãe, o oficial do Registro Civil deve comunicar o fato ao juiz de direito para que o Ministério Público proceda à investigação da paternidade ex officio (art. 2º, § 4º, Lei n. 8.560/92). A ação somente pode ser ajuizada mediante a concordância da mãe, como representante legal do filho:
“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA AJUIZAR AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. FILIAÇÃO. DIREITO INDISPONÍVEL. INEXISTÊNCIA DE DEFENSORIA PÚBLICA NO ESTADO DE SÃO PAULO. 1. A Constituição Federal adota a família como base da sociedade a ela conferindo proteção do Estado. Assegurar à criança o direito à dignidade, ao respeito e à convivência familiar pressupõe reconhecer seu legítimo direito de saber a verdade sobre sua paternidade, decorrência lógica do direito à filiação (CF, artigos 226, §§ 3o, 4o, 5o e 7o; 227, § 6o). 2. A Carta Federal outorgou ao Ministério Público a incumbência de promover a defesa dos interesses individuais indisponíveis, podendo, para tanto, exercer outras atribuições prescritas em lei, desde que compatível com sua finalidade institucional (CF, artigos 127 e 129). 3. O direito ao nome insere-se no conceito de dignidade da pessoa humana e traduz a sua identidade, a origem de sua ancestralidade, o reconhecimento da família, razão pela qual o estado de filiação é direito indisponível, em função do bem comum maior a proteger, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria (Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo 27). 4. A Lei 8560/92 expressamente assegurou ao Parquet, desde que provocado pelo interessado e diante de evidências positivas, a possibilidade de intentar a ação de investigação de paternidade, legitimação essa decorrente da proteção constitucional conferida à família e à criança, bem como da indisponibilidade legalmente atribuída ao reconhecimento do estado de filiação. Dele decorrem direitos da personalidade e de caráter patrimonial que determinam e justificam a necessária atuação do Ministério Público para assegurar a sua efetividade, sempre em defesa da criança, na hipótese de não reconhecimento voluntário da paternidade ou recusa do suposto pai. 5. O direito à intimidade não pode consagrar a irresponsabilidade paterna, de forma a inviabilizar a imposição ao pai biológico dos deveres resultantes de uma conduta volitiva e passível de gerar vínculos familiares. Essa garantia encontra limite no direito da criança e do Estado em ver reconhecida, se for o caso, a paternidade. 6. O princípio da necessária intervenção do advogado não é absoluto (CF, artigo 133), dado que a Carta Federal faculta a possibilidade excepcional da lei outorgar o jus postulandi a outras pessoas. Ademais, a substituição processual extraordinária do Ministério Público é legítima (CF, artigo 129; CPC, artigo 81; Lei 8560/92, artigo 2o, § 4o) e socialmente relevante na defesa dos economicamente pobres, especialmente pela precariedade da assistência jurídica prestada pelas defensorias públicas. 7. Caráter personalíssimo do direito assegurado pela iniciativa da mãe em procurar o Ministério Público visando a propositura da ação. Legitimação excepcional que depende de provocação por quem de direito, como ocorreu no caso concreto. Recurso extraordinário conhecido e provido. RE 248.869-SP. Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA Julgamento: 07/08/2003, 2ª Turma Publicação: DJ 12-03-2004. RECTE.: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL RECDO.: ROMEU LUIZ FRANCHINI ADVDOS.: MARIA DA PENHA VIANA R. MORETTO E OUTROS
Contra: (VIEGAS, João Francisco Moreira. Reconhecimento da paternidade – observações à Lei n. 8.560/92. Revista dos Tribunais, v. 699, p. 11-15, espec. p. 14; TJRS. Apelação Cível n. 598.293.876 – 7a C. Cív. – Rel. Des. Sérgio Fernando Vasconcellos Chaves, j. 25.11.98):
“Tem o Ministério Público legitimidade extraordinária para postular a investigação de paternidade de filhos havidos fora do casamento, nos termos do art. 2o, parágrafos 4o e 5o, da Lei n. 8.560/92, de sorte que desnecessária a prévia intimação da genitora para que procure o serviço de assistência gratuita ofertado pelo Estado” (STJ, REsp. n. 0050596-4, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, 4a T., j. 07.11.2000, p. DJ 12.02.2001, RSTJ 147/321).
O reconhecimento de filho, embora seja ato personalíssimo, pode ser feito por mandato com poderes especiais (CAIO MÁRIO. Reconhecimento da paternidade e seus efeitos, p. 67; VENOSA, Direito de família, 3. ed., p. 294; CESAR FIÚZA, Direito civil, p. 832).
Há exigência legal, implícita, de capacidade. O art. 52, ns. 2º e 3º, da Lei n. 6.015, de 1973, estabelece o “impedimento” do pai e da mãe como um dos critérios para que outras pessoas declarem o nascimento. O mesmo termo é empregado pelo art. 1.631 do Có-digo Civil relativamente à suspensão do poder familiar de um dos pais, hipótese em que é conferido, com exclusividade, ao outro. É conforme ao direito positivo, portanto, o entendimento de que a incapacidade civil é causa que impede a qualquer dos pais declarar a filiação, perfilhar ou exercer o poder familiar. O entendimento majoritário, no entanto, é o de que a perfilhação pode ser feita por relativamente incapazes por ser “atestação de um fato”, e por poderem testar (art. 1.860) (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento de paternidade e seus efeitos. Rio de Janeiro: Forense. 5. ed. 1998, p. 63). Esta é a regra do Código Civil português sobre a matéria: Código Civil português:
“Artigo 1.850º – Capacidade – 1. Têm capacidade para perfilhar os indivíduos com mais de dezasseis anos, se não estiverem interditos por anomalia psíquica ou não forem notoriamente dementes no momento da perfilhação. 2. Os menores, os interditos não compreendidos no número anterior e os inabilitados não necessitam, para perfilhar, de autorização dos pais, tutores ou curadores. ”