Art. 1.974. Rompe-se também o testamento feito na ignorância de existirem outros herdeiros necessários.
Na opinião de Zeno Veloso, o suposto se realiza apenas quando o herdeiro necessário sobrevive ao testador[1]. Os Tribunais defrontam-se com ações de petição de herança, nulidade de partilha, investigação de paternidade e, quase sempre, confirmam o testamento, reduzindo suas disposições, para que os legitimários sejam beneficiados com as legítimas. Descendentes abrangem os filhos, os netos, os bisnetos, ad infinitum. Anular o testamento de quem já faleceu, por ignorar a existência de um neto, cujo pai é pré-morto, ou, mesmo, filho, que residia em Nova Iorque, USA, com tantos atentados havidos no decorrer da história, sem comunicação ao pai-testador, é aplicar literalmente a lei, sem pesquisar seu espírito.
A mesma opinião está com Paulo Nader[2], e outros autores modernos. A vivência na advocacia ensina-nos a respeitar os mortos, suas manifestações de vontade em vida e os direitos dos que lhe sobrevivem.
Jurisprudência: Civil e Processo Civil. Omissão na sentença. Ausência de questionamento nos embargos declaratórios. Sucessão. Testamento. Desconhecimento da existência de herdeiro necessário, à época da realização. Testamento rompido. A eventual omissão na sentença deve ser combatida nos embargos declaratórios, não sendo possível questionar a validade do julgado, quando a parte não se desincumbe do dever que a Lei Processual lhe impõe. Se o Direito reconhece validade ao testamento, porque se trata de documento que imprime a vontade do testador, quanto ao destino de seus bens, não se pode desconsiderar que o desconhecimento do testador sobre a existência de um herdeiro necessário poderia resultar na ausência do testamento ou na diversa disposição sobre o patrimônio, razão pela qual o legislador presume a incompatibilidade entre o documento e a vontade do seu idealizador, rompendo o testamento. O rompimento do testamento, que gera a obrigação do anterior proprietário à devolução de metade dos bens e dos frutos advindos do imóvel, não retira deste o direito à compensação da verba que lhe é exigida com as despesas comprovadas nos autos, relativas aos impostos e às benfeitorias úteis e necessárias. Dá-se parcial provimento ao recurso, para reformar a sentença, a fim de reconhecer o direito à compensação, nos termos deste voto. (TJMG – Apelação Cível 1.0000.00.208555-3/000, Relator(a): Des.(a) Almeida Melo, 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/05/2001, publicação da súmula em 24/05/2001).
[1] VELOSO, Zeno, ob. cit. p.1.784.
[2] NADER, Paulo, ob. cit., p.425.