Art. 1.835. Na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau.
Entre os descendentes, primeiramente são chamados os filhos, por serem os parentes mais próximos, isto é, primeiro grau de parentesco com o de cujus; em seguida, faltando filhos serão chamados os netos, depois os bisnetos, trinetos, tetranetos etc. ad infinitum, quer dizer que os descendentes serão chamados enquanto existir um deles vivo, excluindo as demais classes.
Em se tratando de descendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto; assim os filhos sucedem por cabeça, enquanto os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem, ou não, no mesmo grau.[23] Se temos quatro filhos a divisão será de um quarto para cada um. Se um deles for pré-morto, os filhos deste receberão por direito de representação, o mesmo que o ascendente teria direito, isto é, a herança dividida em 4 partes e uma das partes entre os filhos do falecido. Não havendo qualquer filho, os netos receberão por cabeça, porque estão no mesmo grau. A propósito, vale transcrever lição de Clóvis Beviláqua.
Ensina o mestre Clóvis que:
“…não é o mais justo o sistema adotado pelo Código Civil, neste artigo, mandando que os outros descendentes, além dos filhos, sucedam por cabeça, quando se acharem no mesmo grau. É certo que a força do direito hereditário é igual; porém, não obstante, é iníqua a distribuição por cabeça, nesse caso, porque faz da inexistência de herdeiros da linha mais próxima uma desvantagem econômica para uns e uma fonte de lucros para outros.
Se concorrerem seis netos à sucessão do avô, quatro precedentes de um filho pré-defunto, e dois de outro, pelo sistema da sucessão in capita, os quatro primeiros terão as duas cotas aumentadas, pela intercorrência do falecimento de seu tio, antes da abertura da sucessão; os dois últimos, por motivo idêntico, terão as suas cotas diminuídas”.[24]
Hoje, decorridas poucas décadas de vigência da Constituição da República, tornou-se inútil e estéril discutir direitos de filhos legítimos e adotivos, etc. Cada vez mais haverá o bom senso e os filhos do primeiro casamento aceitarão, com naturalidade, os do segundo ou de uma união estável. Os atritos surgem, quase sempre, com os mais idosos, das primeiras núpcias, que não querem igualdade com os irmãos do segundo casamento.
Jurisprudência: Agravo de instrumento – Arrolamento – Óbito ocorrido quando os dois únicos filhos já eram falecidos – CC 1.835 – Inteligência – Partilha por cabeça – Divisão da herança em quatro partes iguais atribuídas aos quatro netos – Recurso improvido. “A partilha é por cabeça quando a herança é dividida em tantas partes iguais quantos são os herdeiros que concorrem a ela, em igualdade de grau de parentesco, desde o momento da abertura da sucessão. Assim, a sucessão tem lugar por direito próprio e a herança é partilhada por cabeça. O que ocorre na representação é exatamente o oposto. É a desigualdade de grau de parentesco que a desencadeia”. (TJ-SP, Agravo de Instrumento: AG 6157504600 SP Relator: Jesus Lofrano, Data de Julgamento: 27/01/2009, 3ª Câmara de Direito Privado).
[23] Código Civil, art. 1.835.
[24] BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil comentado. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1958. v. 6, p. 46.