Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
Este é um dos artigos que gerou maior controvérsias. O projeto de Código Civil ficou pronto antes da Constituição da República de 1.988, e os direitos do companheiro eram bem restritos.
Hoje, porém, largo passo foi dado e o companheiro concorre quase igual ao cônjuge supérstite. O primeiro detalhe está no caput do artigo. Quer na meação, quer na herança, o companheiro somente terá direito naqueles bens que tiverem sido adquiridos na constância da união estável e a título oneroso. Esse é o grande limite e o pomo da discórdia entre os autores.
Dessa forma, se o de cujus tinha determinado patrimônio, constituído antes da união estável, o companheiro não participará dessa parcela, mesmo que não haja herdeiros legítimos. Ridículo ou não, essa parcela tornar-se-á herança jacente.
Porém, em havendo companheiro e descendentes comuns, isto é, filhos do falecido e do sobrevivente, o companheiro receberá parte igual àquela destinada aos filhos, no tocante aos bens havidos na constância da união estável.
Se o de cujus tinha descendentes antes da união estável, o companheiro concorrerá com os filhos daquele, recebendo, contudo, metade da parcela que tocará a cada filho.
A pior das hipóteses não foi mencionada na lei: há filhos exclusivos do falecido e filhos comuns. Com os filhos comuns o companheiro receberá parte igual, mas com os filhos exclusivos, somente metade. A explicação é simples, mas, na prática, um enorme cálculo, para que não haja desrespeito à lei.
Não havendo descendentes, o companheiro concorrerá com os ascendentes ou com os colaterais. Nessa hipótese, o companheiro receberá um terço e os outros dois terços serão divididos entre os ascendentes ou os colaterais. Esse foi um retrocesso do Código Civil, o que pode ser comparado com comentário emitido no art. 1.787.
Há, em suma, duas divisões, se existiu patrimônio do de cujus antes da união estável.. Os bens havidos a título oneroso, na constância da união, terá a participação do companheiro; os bens que os houve o falecido, antes da união, ficará para os seus descendentes, ascendentes ou colaterais.
O art. 1.790 tem sido combatido por doutrinadores, contestado como inconstitucional.[1] Ainda recentemente, o S.T.J. decidiu pela aplicação da norma, tal qual se encontra. Estudiosos do Direito das Famílias propugnam por sua revogação, querendo igualar companheiro e cônjuge, o que não foi feito na Carta Magna. O § 3º do art. 226 revela as duas situações e estabelece sua primazia. Se o legislador constitucional definiu e o texto foi aprovado, promulgado e vigora, longe de nós participar dessa apaixonada discussão jurídica.
Relata Zeno Veloso que podem os companheiros viverem em cidades diferentes, afastadas,mas esse detalhe deve ser visto com cautela, porque os aviões a jato percorrer imensas distâncias em poucas horas. Vivendo uma delas em Porto Alegre e a outra em Belo Horizonte, sabe-se que a distância não será empecilho. O que interessa é a afetividade, o sentimento de lar, a formação de família.[2]
Jurisprudência Ementa: DIREITO DAS SUCESSÕES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DISPOSITIVOS DO CÓDIGO CIVIL QUE PREVEEM DIREITOS DISTINTOS AO CÔNJUGE E AO COMPANHEIRO. ATRIBUIÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Possui caráter constitucional a controvérsia acerca da validade do art. 1.790 do Código Civil, que prevê ao companheiro direitos sucessórios distintos daqueles outorgados ao cônjuge pelo art. 1.829 do mesmo Código. 2. Questão de relevância social e jurídica que ultrapassa os interesses subjetivos da causa. 3. Repercussão geral reconhecida. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reputou constitucional a questão. O Tribunal, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. (STF REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 878.694 MINAS GERAIS; RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO; RECTE.(S):MARIA DE FATIMA VENTURA; ADV.(A/S):MONIQUE DE LADEIRA E THOMAZINHO E OUTRO(A/S); RECDO.(A/S):RUBENS COIMBRA PEREIRA E OUTRO (A/S); PROC.(A/S)(ES);DEFENSOR PÚBLICO –GERALDO ESTADO DE MINAS GERAIS; PUBLICADO EM 16.04.2015).
[1] TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado e RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite (coordenadores), Manual do Direito das Família e Sucessões. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008. NEVARES, Ana Luiza Maia. ob.cit. pag.707.
[2] VELOSO, Zeno,Direito Brasileiro da Filiação e Paternidade. São Paulo: Malheiros. 1999, p.59.