Art. 145. O juiz homologará qualquer outra modalidade de realização do ativo, desde que aprovada pela assembléia-geral de credores, inclusive com a constituição de sociedade de credores ou dos empregados do próprio devedor, com a participação, se necessária, dos atuais sócios ou de terceiros. (1)
§ 1o Aplica-se à sociedade mencionada neste artigo o disposto no art. 141 desta Lei. (2)
§ 2o No caso de constituição de sociedade formada por empregados do próprio devedor, estes poderão utilizar créditos derivados da legislação do trabalho para a aquisição ou arrendamento da empresa. (3)
§ 3o Não sendo aprovada pela assembléia-geral a proposta alternativa para a realização do ativo, caberá ao juiz decidir a forma que será adotada, levando em conta a manifestação do administrador judicial e do Comitê. (4)
1. Quorum de aprovação. A aprovação de qualquer outra modalidade de realização do ativo é competência da Assembleia Geral de Credores, conforme dispõe o art. 35, inc. II, alínea “c” e por quorum diferenciado, conforme sinaliza o art. 42 in fine da lei. O quorum de aprovação da modalidade extraordinária de realização do ativo é de 2/3 dos créditos dos presentes na assembleia, conforme art. 46 da lei.
2. Extensão da inocorrência de sucessão ao adquirente às hipóteses de modalidades extraordinárias de realização do ativo. Questão controvertida. Com o escopo de fomentar a efetividade da realização do ativo, o art. 141, inc. II da lei impôs um óbice à sucessão de todas as obrigações do falido pelo adquirente. Nesse sentido, a doutrina diverge quanto à incidência dessa inexistência de sucessão a todas as modalidades de realização do ativo,[1] ou apenas as expressamente descritas na lei,[2]– [3] a saber: (a) leilão por lances orais, (b) propostas fechadas e (c) pregão (modalidades ordinárias previstas no art. 142), e (d) a constituição de sociedade de credores ou de empregados do falido prevista expressamente no caput in fine do referido art. 145. Nesse sentido, a própria lei deixa margem a interpretações, pois, o caput do art. 141 menciona a incidência dos seus incisos (entre eles o inc. II no qual consta a inexistência de sucessão do adquirente) às modalidades de alienação de ativo de que trata aquele artigo, porém, o art. 141 não contém qualquer modalidade de realização de ativo. Por outro lado, todas as menções referentes ao adquirente, constantes nos §§ 1º e § 2º e inclusive no referido inc. II do caput consta o termo “arrematante”, o que remete ao ofertante vencedor em alienação judicial. Ademais, o próprio art. 133, § 1º, inc. I do Código Tributário Nacional, com o qual o art. 141 da lei se coaduna, expressamente esclarece que a não sucessão do adquirente se dá na “hipótese de alienação judicial”. Por fim, o § 1º do referido art. 145 estende o disposto no art. 141 apenas à sociedade de credores ou de empregados do falido e não às demais modalidades extraordinárias de realização do ativo possibilitadas pelo caput do mesmo art. 145. Assim, em que pese (a) a extensão da inexistência de sucessão ao adquirente do ativo do falido às modalidades extraordinárias estar em estrita consonância com o princípio que rege a realização do ativo (maximização do resultado da liquidação do patrimônio do falido); e (b) as próprias exceções à inexistência de sucessão do adquirente (previstas no § 1º do art. 141) serem suficientes para prevenir fraudes, o texto legal atual não parece admitir a extensão dos benefícios do art. 141, inc. II às modalidades extraordinárias de realização de ativos diversas da constituição de sociedade de credores ou de empregados do falido.
3. Constituição da sociedade de credores ou de empregados do falido. Uma modalidade extraordinária de realização do ativo prevista expressamente na lei (art. 145, caput in fine) é a constituição de sociedade de credores ou de empregados do falido, a qual igualmente depende de aprovação pela Assembleia Geral de Credores pelo quorum qualificado do art. 46 da lei. Os empregados do falido geralmente também são credores em caso de falência, porém, no caso do § 2º do art. 145 da lei faz-se mister a individualização em razão de uma especial situação autorizada pela lei: a utilização de créditos derivados da legislação do trabalho para a aquisição ou arrendamento da empresa. Essa possibilidade somente se torna viável se preservar os princípios basilares da falência, entre eles, o pagamento dos credores de acordo com o benefício de ordem (art. 149 c/c art. 83). Assim, somente faz sentido que a alienação do ativo (ou mesmo o seu arrendamento) se faça em troca de créditos da própria falência, se estiverem limitados aos créditos que já gozam da melhor posição na ordem legal do art. 83, caso contrário essa poderia ser uma medida utilizada por credores sem o benefício de ordem (v.g., quirografários) para burlar o sistema e, de certo modo, adjudicar o patrimônio do falido. Destarte, a possibilidade do § 2º do art. 145 deve ficar limitada aos empregados do falido e aos créditos trabalhistas até o limite legal de 150 salários mínimos por pessoa, por se tratar do topo da ordem legal (cf. art. 83, inc. I da lei). Os demais credores, ou mesmo os empregados, quando ultrapassado o limite legal, devem aportar dinheiro na sociedade composta para que ela efetue a aquisição do patrimônio do falido ou pague o arrendamento do mesmo ativo (dependendo do modo de realização). Operada a realização do ativo, sub-rogam-se no seu produto os credores de acordo com a ordem legal do art. 83 da lei, evidentemente excluindo-se os credores empregados que já tiverem utilizado os seus créditos consoante o § 2º do referido art. 145.
4. Apreciação pelo juiz da falência. Qualquer modalidade extraordinária de realização do ativo (vale dizer, diferente das três previstas no art. 142) depende em um primeiro momento da aprovação pela Assembleia Geral de Credores pelo quorum qualificado do art. 46. Havendo a aprovação, a alternativa eleita será apresentada ao juiz da falência para homologação (mesmo nessa hipótese deverá o juiz avaliar a legalidade da proposta). No entanto, caso não haja a aprovação da Assembleia Geral de Credores por ao menos 2/3 dos créditos presentes à assembleia, ainda assim a proposta de modalidade alternativa de realização do ativo poderá ser apreciada pelo juiz da falência mediante requerimento justificado do administrador judicial ou do Comitê de Credores (se existente), nos termos do art. 144 da lei. Nessa hipótese, o juiz deverá verificar se existem motivos suficientes a justificar a adoção de uma modalidade extraordinária de realização do ativo, notadamente se a medida é lícita e atende ao princípio da maximização dos resultados da liquidação do ativo do falido.
[1]– Fábio Ulhoa Coelho, Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, São Paulo, Saraiva, 2005, p. 378.
[2]– Alexandre Husni, Comentários aos arts. 139 a 153, in De Lucca, Newton, e Simão Filho, Adalberto (coords.), Comentários à nova Lei de Recuperação de empresas e de Falências, São Paulo, Quartier Latin, 2005, p. 546.
[3]– Ricardo Bernardi, Comentários ao art. 139 a 148, in Souza Junior, Francisco Satiro de, e Pitombo, Antônio Sérgio A. de (coords.), Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência, 2ª ed., São Paulo, RT, 2007, p. 501.