Art. 824. As obrigações nulas não são suscetíveis de fiança, exceto se a nulidade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor.
Parágrafo único. A exceção estabelecida neste artigo não abrange o caso de mútuo feito a menor.
A redação do dispositivo não é boa. É óbvio que obrigações nulas não são suscetíveis de fiança, porquanto a lei as destitui de seus efeitos jurídicos. A nulidade, no entanto, é uma sanção que decorre, pois, da violação de determinados preceitos legais. Como sanção que é, depende de reconhecimento judicial. Vale dizer: a nulidade não é uma característica intrínseca do ato, mas uma sanção que é imposta quando o ato viola preceito legal. Desse modo, a interpretação adequada do dispositivo é: a declaração de nulidade da obrigação principal nulifica, igualmente, a fiança que a garante.
O dispositivo estabelece uma exceção à regra geral de nulidade da fiança em decorrência da nulidade da obrigação principal: se a nulidade da obrigação principal for consequência da incapacidade civil do devedor a fiança permanece válida. O que inspirou essa exceção foi a consideração de que o fiador conhece ou tem a obrigação de conhecer o devedor e suas qualidades pessoais, uma vez que a garantia fidejussória, como a própria etimologia da palavra demonstra, significa a existência de confiança do fiador na pessoa do devedor. Desse modo, presume a regra que a incapacidade do afiançado não é desconhecida pelo fiador e que este seria beneficiado por um venire contra factum proprium se viesse a se isentar em razão de fato que já conhecia ou que tinha obrigação de conhecer.
O parágrafo único estabelece uma exceção à exceção: nulifica-se a fiança se a obrigação principal for nula, ainda que a nulidade seja baseada na incapacidade civil do afiançado, se se tratar de mútuo feito a menor. Esta regra coaduna com diversas outras regras do sistema jurídico privado relativas ao mútuo. É da tradição do direito civil, em consonância com o direito canônico o tratamento severo ao mútuo, em razão da proibição bíblica da usura. O mútuo feito a menor é nulo e não pode ser reavido pelo mutuante, salvo nos casos elencados no artigo 589 do Código Civil, que dizem respeito a benefício efetivo ao menor. Desse modo, em regra o mútuo feito a menor não pode ser cobrado deste nem de seus fiadores (art. 588 do Código Civil), mas pode sê-lo se houver prova de que o empréstimo acarretou proveito efetivo ao menor, conforme o artigo 589 do Código Civil.