Apropriação indébita previdenciária. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) (1)
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 1o – Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público. (2)
II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) (3)
III – pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) (4)
§ 2o – É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (5)
§ 3o – É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) (6)
I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessória; ou (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 4o – A faculdade prevista no § 3o deste artigo não se aplica aos casos de parcelamento de contribuições cujo valor, inclusive dos acessórios, seja superior àquele estabelecido, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 13.606, de 2018 ) (7)
(1) Bem jurídico tutelada é patrimônio do Estado representado pela Previdência Social. Sujeito Ativo é o agente tem um vinculo com Previdência Social de repassar as verbas do empregador e empregado à previdência social. O núcleo do delito está na locução verbal deixar de repassar as contribuições recolhidas pelos contribuintes.
O agente age dolosamente de livre vontade desconta de seus empregados o valor previdenciário e não repassa a Previdência com apossamentos dos ativos.
“Não se exime de responsabilidade o omitente que não faz o recolhimento devido a problemas econômicos ou financeiros, não se podendo falar, no caso de inexigibilidade de conduta diversa, a não ser em situações excepcionais. Além da prática do crime, o responsável pode ser passível de prisão administrativa. Não se confunde a apropriação indébita previdenciária com o crime de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A)”. ( Código Penal Interpretado Julio Fabbrini Mirabete e ot,ed. Atlas, pág.1321).
(2) É apropriação indébita equiparada ao caput do artigo o empregador que desconta dos empregados as verbas previdenciária e incorpora as mesmas no seu patrimônio não repassando ao Estado representado pela Previdência Social.
Outra forma incriminadora é deixar de recolher valor arrecadado de terceiros. Por exemplo, em uma obra é retido na mão de obra uma verba destinada à previdência não sendo recolhida tipifica o delito no item comentado.
Da mesma foram são as verbas descontadas por autônomos ou terceiros, enfim arrecadada do público e da mesma forma objeto da apropriação indevida pelo contratante.
(3) II- Repete-se no inciso: “Assim, se o preço final do produto ou serviço prestado foi embutido valor da contribuição social devida, mas não foi recolhida ao órgão previdenciário, caracteriza-se delito em exame. O delito se consuma quando o agente deixa de efetuar o recolhimento da contribuição previdenciária no dia 2(dois) do mês subsequente ao de hipótese de incidência” (Comentários ao Código Penal, Luiz Regis Prado, 2ª, RT, pág.712).
Parte da jurisprudência é pela absolvição do agente quando provada cabalmente que não repassou as verbas previdenciárias por dificuldades financeiras por estado de necessidade: “(…) È imprescindível, para que a dificuldade financeira possa configurar inexigibilidade da conduta diversa, que a defesa apresente provas contundentes da insolvência do empreendimento e do esforço pessoal dos sócios (…) (JSTJ 246/421.
(4) Essa incriminadora é quando o empregador ou terceiro recebe valores da previdência social pela empresa e deveriam ser repassados ao seguro, mas o agente não o faz. Por exemplo, o agente recolhe as verbas previdências e deduz descontos atinentes a benefícios não pagos ao seguro.
(5) “Causa de extinção da punibilidade: exige-se, para que a punibilidade do agente da apropriação indébita previdenciária seja afastada os seguintes requisitos: a) declaração do valor devido (demonstrar à previdência o montante arrecadado ou recolhido de contribuinte ou segurado e não repassado; b) confissão da prática delituosa, isto é, a admissão de não ter feito o recolhimento ou repasse na época e da forma prevista em Lei.” (Código Penal Comentado, Guilherme de Souza Nucci, Editora RT, pág.722).
(6) O parágrafo 3º. Prevê o perdão judicial condicionante afastando o juiz apena e aplicando somente a multa, desde que o sujeito ativo espontaneamente alternativamente cumpra uma das hipóteses abaixo enumeradas:
No inciso I é condicionante do perdão judicial com o pagamento de todo o montante devido à previdência social, inclusive acessórios, antes do oferecimento da denuncia pelo Ministério Público.
O principio da insignificância é aplicado no inciso II, cujo valor sonegado seja inferior ao estabelecido administrativamente pela previdência para ajuizamento de execuções fiscais.
(7) O parcelamento da dívida previdência mediante parcelamento não extingui a punibilidade de acordo com legislação vigente e jurisprudência que indica somente com pagamento total da divida perpetuará a exclusão punitiva estatal:
Parte da ementa julgado do TRF-1:
“II – O ingresso no Programa de Recuperação Fiscal, instituído pela Lei 9.964/2000, sujeita a pessoa jurídica à aceitação plena e irrevogável de todas as condições estabelecidas pela norma (art. 3º, IV), entre as quais a extinção da punibilidade somente após o pagamento integral do débito, nos termos do seu art. 15, § 3º. III – Não demonstrado o pagamento integral do débito, a Ação Penal e o curso do prazo prescricional devem permanecer suspensos até o total adimplemento. IV – Ordem denegada. (TRF-1 – HC: 18024 BA 0018024-62.2010.4.01.0000, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 01/02/2011, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.57 de 18/02/2011).
(6) O parágrafo terceiro não aplicar-se a pena ou somente a multa em perdão judicial sendo o sujeito ativo primário e de bons antecedentes e nas seguintes condicionantes: