SEÇÃO III
DOS CRIMES CONTRA A
INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIA
Violação de correspondência
Art. 151 – Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem: (1)
Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.
Sonegação ou destruição de correspondência
§ 1º – Na mesma pena incorre:
I – quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada e, no todo ou em parte, a sonega ou destrói; (2)
Violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica.
II – quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas; (3)
III – quem impede a comunicação ou a conversação referida no número anterior; (4)
IV – quem instala ou utiliza estação ou aparelho radioelétrico, sem observância de disposição legal. (5)
§ 2º – As penas aumentam-se de metade, se há dano para outrem. (6)
§ 3º – Se o agente comete o crime, com abuso de função em serviço postal, telegráfico, radioelétrico ou telefônico: (7)
Pena – detenção, de um a três anos.
§ 4º. Somente se procede mediante representação, salvo do § 1º., IV e do § 3º. (8)
Vide notas abaixo:
(1) No diapasão do art. 5º, XII aos direitos e às garantias fundamentais da Constituição Federal: O artigo 5º, em seu inciso XII, afirma que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;”.
Homem sempre buscou formas de comunicação com seus semelhantes e depois de meios rudimentares montou uma rede de comunicação, através de cartas entregues pelos correios nos tempos atuais totalmente em desuso com surgimento da web as comunicações são em tempo real por e-mails e redes sociais. O legislador com as inovações editou a Lei 12.737 inserida no artigo 154-A do Código Penal para proteger as comunicações via internet.
O bem jurídico tutelado neste artigo é manifestação de pensamento como sucedâneo a liberdade de expressão a privacidade das comunicações, sendo o núcleo do crime se traduz no verbo do tipo penal, devassar a correspondência de outrem, resultando no conhecimento de forma parcial ou total do conteúdo da correspondência na violação do sigilo das comunicações privadas.
“Classificação: trata-se de crime comum (aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial), de mera conduta (delito que possuiu um resultado naturalístico, punindo somente a conduta do agente); de forma livre (podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo autor) comissivo (“ devassar” implica em ação)…” Código Penal Comentado, Guilherme de Souza Nucci, Editora RT, pág.652).
O sujeito ativo do crime e qualquer pessoa que não tenha autorização para tomar conhecimento do conteúdo da missiva e sujeito passivo o remetente da e o destinatário, tratando dupla subjetividade passiva.
(2) Esse parágrafo foi substituído pela Lei anterior 6.538 de 1978 que regula os direitos e obrigações concernentes ao serviço postal, preceituando em seu artigo 40:” devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada dirigida a outrem” § 1º – Incorre nas mesmas penas quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada, para sonegá-la ou destruí-la, no todo ou em parte.
(3) O núcleo do delito é divulgar tornar publico, através de redes sociais ou meio de comunicação a uma ou várias pessoas conteúdas de comunicação, com o desiderio de tornar público conversar privada.
O elemento subjetivo é dolo, a consciência livre de divulgar as mensagens ou escuta telefônica gravada com fins ilícitos, sendo irrelevantes os fins visados pelo agente.
As regras de interceptação telefônicas foi objeto de regulação através da Lei 9.296, de 1996, com a dada que em regulamentou o artigo 5º. XIII parte final da Constituição Federal em seu artigo 10 criminaliza a conduta: Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, promover escuta ambiental ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. O núcleo do delito como figura do ilícito penal de intercepção de escuta clandestina telefônico e outros meios de comunicação, através da internet.
A violação de mensagens do Whatapp tipifica o delito e somente podem ser violadas com autorização judicial, nesse sentido é o seguinte julgado:
TJDFT
Mensagem em aplicativo de celular – interceptação –necessidade de ordem judicial prévia
“A Constituição Federal prevê ao cidadão garantias à inviolabilidade da intimidade, do sigilo de correspondência, dados e comunicações telefônicas (art. 5º, X e XII), salvo situação excepcional de ordem judicial”.
Considerando, portanto, que as mensagens trocadas pelo aplicativo Whatsapp configuram forma de comunicação escrita e imediata entre os interlocutores, sua interceptação somente pode ser realizada mediante autorização judicial prévia. “(Acórdão 1047379, unânime, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, 1ª Turma Criminal, data.
E apreensão de celular no mesmo diapasão somente com ordem judicial, nesse sentido julgado do STJ:
STJ
Flagrante – apreensão de celular – necessidade de ordem judicial para acesso às mensagens armazenadas no aparelho
“2. Embora seja despicienda ordem judicial para a apreensão dos celulares, pois o réu encontrava-se em situação de flagrância, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que deve abranger igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, através de sistemas de informática e telemática. Em verdade, deveria a autoridade policial, após a apreensão do telefone, ter requerido judicialmente a quebra do sigilo dos dados nele armazenados, de modo a proteger tanto o direito individual à intimidade quanto o direito difuso à segurança pública. Precedente.
- O art. 5º da Constituição Federal garante a inviolabilidade do sigilo telefônico, da correspondência, das comunicações telegráficas e telemáticas e de dados bancários e fiscais, devendo a mitigação de tal preceito, para fins de investigação ou instrução criminal, ser precedida de autorização judicial, em decisão motivada e emanada por juízo competente (Teoria do Juízo Aparente), sob pena de nulidade. Além disso, somente é admitida a quebra do sigilo quando houve indício razoável da autoria ou participação em infração penal; se a prova não puder ser obtida por outro meio disponível, em atendimento ao princípio da proibição de excesso; e se o fato investigado constituir infração penal punida com pena de reclusão.”.
(4) O sujeito ativo é qualquer pessoa e sujeito passivo são os destinatários da mensagem e os remetentes. “Em consonância com o inciso em comento o Código Brasileiro de Telecomunicações, Lei 4117 de, com redação dada pelo Decreto 236 de 1967, estabelece¨:” Art. 72. A autoridade que impedir ou embaraçar a liberdade da radiodifusão ou da televisão fora dos casos autorizados em lei, incidirá no que couber, na sanção do artigo 322 do Código Penal”.
O tipo do delito exige dolo a vontade livre e consciência de obstaculizar todos os meios de comunicação.
(5) Esta disposição está revogada pelo Código de Telecomunicação artigo 70.
(6) Paragrafo segundo prevê o aumento de penas se dano a outrem, se já de qualquer espécie. Podendo a vitima promover, também, ação civil de reparação e danos.
(7) O parágrafo terceiro incluído nesse agravante se ao agente comete o delito em função do cargo que ocupa seja empresa pública ou privada de comunicações.
(8) “Ação pública incondicionada: somente havendo representação da vítima pode o Ministério Público, agir, ingressando com a ação penal, nos casos dos incisos I e III, para os quais ainda utiliza do Código Penal”. Nos casos de crime cometido por quem instala ou utiliza estação ou aparelho radioelétrico, sem observância de disposição legal, (§, 1º, IV) substituído pelo art.70 da Lei 4.227/62, ou quando o agente abusa de sua função em serviço postal, telegráfico radioelétrico telefônico (§3º.), ação é pública incondicionada, segundo o próprio Código Penal’(Código Penal Comentado, Guilherme de Souza Nucci, Editora RT, pág 656/657).
Os crimes que envolvem funcionários da área postal e de comunicações, através de ações públicas incondicionada são de competência da justiça Federal, nesse sentido julgado do STJ:
HABEAS CORPUS. COMPETÊNCIA. ROUBO CONTRA CARTEIRO. ECT. EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. PROCESSO E JULGAMENTO. JUSTIÇA FEDERAL. 1. O crime de roubo de talões de cheques, destinados à entrega domiciliar como correspondência, praticado contra empregado da ECT, no exercício de suas funções, atrai a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento da ação penal correspondente, a teor da norma do art. 109, IV, da Constituição Federal. 2. Incidência da súmula 147 do STJ. 3. Precedentes. 4. Ordem concedida para anular o processo desde o início, com sua remessa à Justiça Federal. (STJ – HC: 8856 SP 1999/0025084-2, Relator: Ministro FERNANDO GONÇALVES, Data de Julgamento: 03/08/1999, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: –> DJ 23/08/1999 p. 151).
Notas:
Constituição Federal de 1988
Art. 5 – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
Lei de Execução Penal de 11/07/84
Art. 41 – Constituem direitos do preso:
XV – Contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.