Abandono de incapaz
Art. 133 – Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono:
Pena – detenção, de seis meses a três anos. (1)
§ 1º – Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave:(2)
Pena – reclusão, de um a cinco anos.
§ 2º – Se resulta em morte:
Pena – reclusão, de quatro a doze anos. (2)
Aumento de pena
§ 3º – As penas cominadas nesse artigo aumentam-se de um terço: (3)
I – se o abandono ocorre em lugar ermo;
II – se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima;
III – se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos (Incluído pela Lei nº 10.741, de 2003)
(1) “O objeto jurídico é o interesse de o Estado tutelar a segurança da pessoa humana, que diante de determinadas circunstâncias, não pode por si mesma defender-se protegendo-a sua incolumidade física”.
O crime de abandono de incapaz é próprio e de perigo. É próprio que definição legal exige legitimação especial dos sujeitos, como veremos. É perigo: o dolo do sujeito se dirige à produção de perigo de dano à incolumidade pessoal da vítima “(Direito Penal, 2ª. volume, Damásio de Jesus Parte Especial, pág.163).
O abandono de incapaz é crime de perigo concreto há uma situação de perigo real para tipificação do delito, nesse sentido o seguinte julgado:
E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL – ABANDONO DE INCAPAZ – ART. 133, § 3º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL – RECURSO CONTRA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – PERIGO CONCRETO NÃO DEMONSTRADO – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – RECURSO MINISTERIAL NÃO PROVIDO, COM O PARECER. Configura-se o crime de abandono de incapaz pela presença das seguintes elementares cumulativas: 1) o abandono; 2) a violação do especial dever de cuidado guarda, vigilância e autoridade; 3) perigo concreto à vida ou à saúde do sujeito passivo; 4) a incapacidade de defender-se da situação de perigo; e 5) a vontade e a consciência de abandonar incapaz, expondo-o a perigo. A ausência de qualquer delas conduz à absolvição por atipicidade da conduta. (TJMS; ACr 0000702-75.2015.8.12.0012; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva; DJMS 14/05/2019; Pág. 67). Não havendo demonstração acerca da situação de perigo concreto às vítimas, imperativa a manutenção da sentença que absolveu o acusado com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal. Apelo ministerial não provido, com o parecer.(TJ-MS – APL: 00019739020138120012 MS 0001973-90.2013.8.12.0012, Relator: Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz, Data de Julgamento: 23/05/2019, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 28/05/2019).
(2) Prevê § 1º e § 2º as formas qualificadas dos delito pelos resultados de natureza grave da pratica do delito lesão corporal ou morte. Havendo dolo do sujeito ativo o crime será de lesão corporal grave ou homicídio.
Em ambas qualificadoras a pena é majorada em comparação da forma simples devido a maior reprovação do delito.
(3) A exacerbação da pena em 1/3 se o abandono ermo deserto, solitário, isolado ou até mesmo acidentalmente, dificultando o resgate por terceiros.
Agrava-se (inciso II) o reprovabilidade do delito o grau de parentesco do autor do delito e a vitima, pela obrigação dos familiares de cuidar dos menores e idosos maiores de sessenta anos. (inciso III).
Jurisprudência:
“Crime praticado por ascendente- TJSP: Abandono de incapaz”. Recém-nascido, Pai que abandona nu, à noite, em lugar ermo. Morte do mesmo em razão da imaturidade e resfriamento. Aumento da pena mantido. Inteligência do artigo 133, § 3º, n.II do artigo 133 do Código Penal, cujo dever de assistência è maior (RT. 447/363)*
*Jurisprudência coletada na obra Código Penal Interpretado Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Mirabete, ed. Atlas 134.