Artigo 195

Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:

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1. Concorrência desleal. Nas palavras de GAMA CERQUEIRA, tem-se por concorrência desleal: “(…) atos contrários às boas normas da concorrência comercial, praticados, geralmente, com o intuito de desviar, de modo direto ou indireto, em proveito do agente, a clientela de um ou mais concorrentes, e suscetíveis de lhes causar prejuízos” (Tratado da Propriedade Industrial, Editora RT, São Paulo, 2º vol, pág. 1.266).

O artigo 10 bis, da Convenção da União de Paris estabelece como ato típico de concorrência desleal qualquer prática que seja suscetível de causar confusão entre produtos:

“1. Os países da União obrigam-se a assegurar aos nacionais dos países da União proteção efetiva contra a concorrência desleal.

2. Constitui ato de concorrência desleal qualquer ato de concorrência contrária aos usos honestos em matéria industrial ou comercial.

3. Deverão proibir-se, particularmente:

1º. Todos os atos suscetíveis de, por qualquer meio, estabelecer confusão com o estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou comercial de um concorrente; (…)”

O crime de concorrência desleal é um verdadeiro guarda-chuva, na medida em que, mesmo que não reste configurado qualquer um dos crimes retratados nos artigos anteriores, será possível enquadrar a conduta do agente em uma das hipóteses elencadas nos 14 incisos deste artigo.

I – publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;

II – presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem;

1. Falsa afirmação/informação. Nos incisos I e II, a Lei tipifica como crime a publicação divulgação de afirmações/informações falsas sobre um concorrente com a finalidade de obter vantagem. Gama Cerqueira ensina que:

“O denegrimento da pessoa do concorrente pode também constituir crime de calúnia, difamação ou injúria (Cód. Penal, arts. 138,139 e 140). Há, entretanto, muitas outras modalidades de denegrimento pessoal que, não incidindo em sanção penal, consideram-se como atos de concorrência desleal suscetíveis de repressão baseada no direito comum. Assim, por exemplo, a imputação ao concorrente de fatos suscetíveis de prejudicar o seu crédito, a sua reputação profissional ou a sua honorabilidade pessoal, quer a imputação se faça publicamente, quer em caráter reservado, mas de modo a prejudicar a clientela do concorrente, quer os fatos sejam falsos, quer sejam verdadeiros, mas exagerados propositadamente para prejudicar o competidor.” (GAMA CERQUEIRA, João da, Tratado da Propriedade Industrial, Vol. II, Tomo II, Parte III, Ed. Revista Forense, Rio de Janeiro, 1956, págs. 379/380).

Um exemplo clássico é a divulgação de informações falsas sobre um determinado produto comercializado pelo concorrente, com o objetivo de diminuir as vendas de tal produto, e, com isto, aumentar as vendas do mesmo produto, mas de origem diversa. Ou seja, um determinado laboratório farmacêutico – responsável pelo medicamento XYZ – divulga informações falsas sobre o medicamento fabricado e comercializado por seu concorrente, cuja finalidade terapêutica é a mesma, o que compromete a credibilidade de tal medicamento no mercado. Tal conduta, por óbvio, implicará no aumento de vendas do medicamento XYZ, na medida em que muitos consumidores deixarão de adquirir o medicamento cuja credibilidade se pôs em xeque, buscando no mercado outra opção (no caso, o medicamento XYZ).

III – emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;

1. Tipo genérico. O inciso em comento é o mais abrangente do artigo 195. De acordo com o legislador, o agente que emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem. Há, sem sombra de dúvidas, um caráter residual, na medida em que todas as condutas que não se enquadrem nos demais incisos, poderão se enquadrar no inciso III, do artigo 195.

Por exemplo, se uma determinada empresa utiliza uma determinada marca, mas não detém registro e nem pedido, o uso de expressão idêntica ou similar, apta a induzir o consumidor em erro, enquadra-se perfeitamente no artigo 195, inciso III. Outro exemplo é a reprodução ou imitação de trade dress. Como cediço, o trade dress tem proteção jurídica, independentemente de registro, por conta do inciso em comento. Afinal, o imitador reproduz um padrão visual alheio para desviar a clientela de outrem em proveito próprio, ou, minimamente, para transmitir ao seu produto os valores intrinsecamente associados ao produto líder de mercado.

2. Desnecessidade de registro. Como dito, a proteção conferida por esse inciso não exige qualquer título de propriedade, de modo que o emprego de meio fraudulento com a finalidade de desviar clientela alheia já configura o tipo penal em comento.

IV – usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos;

1. Expressão de propaganda. O uso indevido de expressão ou sinal de propaganda caracteriza prática de concorrência desleal. Contudo, no caso de imitação de expressão ou sinal de propaganda, o risco de confusão é condição elementar para a caracterização do tipo penal.

A Lei veda o registro de expressão ou sinal de propaganda, de modo que a caracterização do ato ilícito independe de registro. Não se pode olvidar, entretanto, que a Lei 9.610/98[1] confere proteção ao autor do sinal ou expressão de propaganda, desde que preenchidos os requisitos estabelecidos na Lei de Direitos Autorais.

V – usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;

1. Crime de concorrência desleal por uso de nome empresarial. O uso desautorizado de nome empresarial, título de estabelecimento ou insígnia alheia também caracteriza prática de concorrência desleal. Vender, expor ou ofertar à venda e manter em estoque o produto com tais referências também são condutas que caracterizam prática de concorrência desleal.

VI – substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento;

1. Falsa indicação do fabricante. A adulteração do nome ou razão social em produto de outrem também configura prática de concorrência desleal.

VII – atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve;

1. Enganosidade. No presente inciso, o legislador veda a falsa atribuição de recompensa ou distinção por parte do empresário. Por exemplo, se uma empresa divulgar no mercado que o seu produto e/ou serviço recebeu uma recomendação de um instituto de rating, cometerá o crime de concorrência desleal.

Nesse aspecto, o principal prejudicado não será os concorrentes, mas sim o consumidor. Não se pode olvidar, ademais, que uma recomendação por um instituto de certificação pode ser um fator decisivo no momento da escolha de um produto ou prestador de serviço, o que prejudicará a concorrência.

Assim, ao afirmar falsamente que sua empresa detém um selo de sustentabilidade, o empresário (fabricante, produtor, expositor, importador ou exportador) comete o crime aqui tipificado.

O sujeito passivo pode ser qualquer um do povo.

VIII – vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou falsificado, se o fato não constitui crime mais grave;

1. Adulteração de conteúdo. A adulteração de conteúdo também caracteriza crime de concorrência desleal.

IX – dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem;

1. Falsa promessa de recompensa. Aqui, a Lei proíbe o oferecimento ou pagamento de qualquer vantagem a empregado de concorrente, com a finalidade de prejudicá-lo. Por exemplo, oferecer dinheiro a um funcionário para que este deixe de comparecer em uma reunião onde haverá a escolha, pelo cliente, do fornecedor de um determinado produto ou serviço.

Importante notar que a Lei não exige o pagamento, de modo que a simples promessa de pagamento já caracteriza o crime de concorrência desleal.

2. Sujeito. O sujeito ativo é concorrente que paga ou oferece vantagem ao empregado de outrem. O sujeito passivo será o empregador do funcionário que aceitou o “suborno”

X – recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador;

1. Dever de empregado. Os mesmos comentários feitos ao inciso IX aplicam-se perfeitamente ao presente inciso, mas, aqui, o sujeito ativo será o empregado que aceitou o “suborno”.

XI – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato;

1. Violação de sigilo. No inciso XI, vale ressaltar que o autor do delito somente pode ser funcionário ou prestador de serviços da empresa que se diz detentora de segredo industrial. A esse respeito, precisa a lição do ilustre tratadista GAMA CERQUEIRA: “a lei pune a divulgação ou a exploração dos segredos de fábrica somente quando o fato for imputável a pessoa que se encontre a serviço do seu titular e que deles tenha tido conhecimento em razão do serviço. A sanção penal dirige-se, pois, contra as pessoas que se acharem ligadas à empresa por uma relação de trabalho ou de emprego” (CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da Propriedade Industrial, atualizado por Newton Silveira e Denis Borges Barbosa, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, Vol. II, p. 299).

Neste inciso, convém ressaltar que as informações, dados ou conhecimentos devem ser confidenciais (por ato declarado das Partes) e não pertençam ao estado da técnica ou domínio público e nem sejam evidentes para um técnico no assunto.

Sobre o assunto, pertinente é o ensinamento de José de Oliveira Ascensão: “A proibição de o trabalhador utilizar os conhecimentos adquiridos (que com muita facilidade cairiam na categoria das informações não divulgadas) é considerada contrária ao princípio da liberdade de trabalho. Efetivamente, aquilo que o trabalhador conhece é aquilo em que se especializou. Se não puder usar esses conhecimentos por conta própria, fica condenado a uma situação de dependência por toda a vida.” (Concorrência desleal. Coimbra: Almedina, 2002, p. 474)

Em caso análogo, assim se posicionou o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “(…) somente restaria configurada a concorrência desleal caso ficasse evidenciado que houve a aquisição de informações, dados, conhecimento, de forma ilícita ou fora do desenvolvimento normal de suas atividades, que a utilização desse conhecimento ocorreu antes de findo o contrato de trabalho ou que as informações usadas (providas de valor econômico, confidenciais e não evidentes para um técnico no assunto) estiverem ligados à vida da empresa vítima, não sendo, portanto, elementos que poderiam ser agregados ao patrimônio do ex-colaborador.

 No entanto, as condutas dos autores não se enquadram em nenhuma das hipóteses acima mencionadas, não se caracterizando a concorrência desleal apontada, pois os co-réus Jackson e Laura adquiriram as informações e os conhecimentos licitamente, durante a relação de trabalho.

As provas indicam que tanto Jackson como Laura não descumpriram as condições e termos do contrato de trabalho, nem tampouco desrespeitaram qualquer Código de Ética. O primeiro recorrido, ainda, não descumpriu suas obrigações de administrador.

(…) Como bem observado na sentença (fls. 1279), inexistiu entre as partes acordo restritivo de concorrência ou de não-concorrência, nada impedindo, portanto, que os apelados pudessem constituir uma nova sociedade que competisse com sua ex-empregadora, depois do término do contrato.

Cláusulas nesse sentido devem ser expressas no contrato (art. 1147 do Código Civil) e poderiam ser até invalidadas, haja vista que são incompatíveis com o texto constitucional, ferindo a liberdade de trabalho, impedindo que os corréus desenvolvam suas potencialidades e condenando-os à inatividade. Seria uma forma de as recorrentes evitarem a livre concorrência, que é princípio constitucional impositivo.” (TJSP – Apelação Cível nº 0131014-35.2008.8.26.0000, Relator Desembargador José Luiz Gavião de Almeida, 9ª Câmara de Direito Privado, j. em 10.04.2012)

XII – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou

1. Violação de sigilo com emprego de ilícito. O inciso XII ampliou o rol de pessoas que podem ser consideradas sujeito ativo do crime em questão, na medida em que não seria somente o empregado ou prestador de serviços.

As mesmas considerações do inciso XI aplicam-se ao presente inciso. De qualquer modo, o crime tipificado neste inciso somente ocorre se o sujeito ativo teve acesso a tais conhecimentos ou informações por meios ilícitos ou mediante fraude.

O legislador pátrio andou bem ao dispor expressamente que somente caracterizaria crime a utilização de informações confidenciais, desde que obtidas por ato ilícito ou mediante fraude.

É importante registrar que o sistema de patentes é uma via de mão-dupla, na medida em que o inventor revela sua tecnologia ao público e, em contrapartida, o Estado lhe assegura um direito temporário para impedir terceiros de explorarem aludida tecnologia. Com isto, contribui-se para o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.

Já o segredo industrial não traz qualquer benefício para a Sociedade, uma vez que a tecnologia não é revelada ao público e favorece tão somente o inventor. A Parte que opta por esse sistema de proteção – ao invés de depositar um pedido de patente, por exemplo – assume o risco de ver a sua tecnologia revelada ao público, o que implicará na perda de qualquer direito sobre aludida tecnologia.

Somente haverá proteção se o acesso a tal informação se der por meio de fraude ou emprego de meios ilícitos.

XIII – vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser;

1. Falsa indicação de direitos. Referido inciso classifica como crime a venda, exposição ou oferecimento à venda de produtos contendo declaração falsa de que há patente concedida ou depositada ou mesmo registro ou pedido de desenho industrial. Por razões óbvias, a afirmação de que uma determinada tecnologia é objeto de patente ou pedido de patente cria uma insegurança jurídica no mercado, diminuindo a concorrência.

Há também proteção ao consumidor, na medida em que afirmar que um determinado produto contém uma tecnologia patenteada ou objeto de pedido de patente caracteriza uma afirmação enganosa, induzindo o consumidor a erro.

XIV – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos.

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

§ 1º Inclui-se nas hipóteses a que se referem os incisos XI e XII o empregador, sócio ou administrador da empresa, que incorrer nas tipificações estabelecidas nos mencionados dispositivos.

§ 2º O disposto no inciso XIV não se aplica quanto à divulgação por órgão governamental competente para autorizar a comercialização de produto, quando necessário para proteger o público.

1. Resultado de testes. Referido inciso retrata o artigo 39.3 da Convenção da União de Paris, segundo o qual: “os Membros que exijam a apresentação de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável, como condição para aprovar a comercialização de produtos farmacêuticos ou de produtos agrícolas químicos que utilizem novas entidades químicas, protegerão esses dados contra seu uso comercial desleal. Ademais, os Membros adotarão providências para impedir que esses dados sejam divulgados, exceto quando necessário para proteger o público, ou quando tenham sido adotadas medidas para assegurar que os dados sejam protegidos contra o uso comercial desleal”.

Neste caso, a Lei busca prestigiar a empresa que aportou capital considerável para desenvolvimento de uma determinada tecnologia, mas teve que apresentar os dados a entidade estatal por questões regulatórias. Se houver divulgação, exploração ou utilização de tais informações por terceiros, restará caracterizada a prática de concorrência desleal.

Há que se observar com cautela a regra ora estabelecida, na medida em que suas implicações práticas podem ser extremamente danosas.

Em regra, a legislação pátria estabelece que os laboratórios farmacêuticos devem submeter seus dados à ANVISA, para análise e ulterior autorização de comercialização do medicamento no País.

Os laboratórios de medicamentos genéricos e similares estão dispensados da apresentação de estudos clínicos exigidos para os medicamentos de referência, devendo comprovar apenas a biodisponibilidade e equivalência farmacêutica. A lógica do sistema é permitir que os laboratórios de medicamentos genéricos e similares possam comercializar seus produtos com um preço inferior ao praticado pelo laboratório do medicamento de referência. Afinal, os custos com pesquisas serão consideravelmente inferiores para os laboratórios de genéricos e similares.

A apresentação dos estudos pelos laboratórios genéricos e similares não caracteriza, automaticamente, prática de concorrência desleal, uma vez que os dados clínicos do medicamento de referência podem ser obtidos por meio de engenharia reversa, por exemplo. Assim, não se pode presumir que tal laboratório teve acesso aos dados depositados perante a ANVISA.

Se, de algum modo, houve acesso a tais informações, aí sim restará caracterizado o delito de concorrência desleal.

Ainda sobre os estudos clínicos apresentado à ANVISA, convém ressaltar que a Lei nº 10.603/2002[2] regula a proteção, contra o uso comercial desleal, de informações relativas aos resultados de testes ou outros dados não divulgados apresentados às autoridades competentes como condição para aprovar ou manter o registro para a comercialização de produtos farmacêuticos de uso veterinário, fertilizantes, agrotóxicos seus componentes e afins. No trâmite do processo legislativo, houve a exclusão do termo “humano” [“produtos farmacêuticos de uso veterinário e humano” – redação originária].

Ao justificar a necessidade de exclusão de aludido termo no Congresso, o então senador José Serra assim registrou:

“A supressão, no caso dos produtos de uso humano – portanto, farmacêuticos – é fundamental. Do contrário, o Congresso Nacional estaria abrindo uma janela para a contestação de medicamentos genéricos, inclusive pela retroatividade imposta no que se refere aos genéricos já existentes e aos futuros. Criar-se-ia, então, uma restrição e um pretexto para contestações judiciais, até de retirada de circulação. (…) Estar-se-ia criando, portanto, uma restrição que obrigaria o laboratório produtor de genérico a gastar muito, seja na repetição de experiências, seja na contestação e alegação de que se violou ou não segredo. Assim, torna-se imperativa a supressão dos dispositivos – ou trecho de dispositivos – relacionados aos produtos de uso humano”.

Assim, deve-se ter atenção redobrada na análise do tipo penal em comento.