Art. 19. Em razão da prática de atos previstos no art. 5o desta Lei, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público, poderão ajuizar ação com vistas à aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras:
I – perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;
II – suspensão ou interdição parcial de suas atividades;
III – dissolução compulsória da pessoa jurídica;
IV – proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.
§ 1o A dissolução compulsória da pessoa jurídica será determinada quando comprovado:
I – ter sido a personalidade jurídica utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos; ou
II – ter sido constituída para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados.
§ 2o Dependerá da comprovação de culpa ou dolo a aplicação das sanções previstas nos incisos II a IV do caput deste artigo. (VETADO).
§ 3o As sanções poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa.
§ 4o O Ministério Público ou a Advocacia Pública ou órgão de representação judicial, ou equivalente, do ente público poderá requerer a indisponibilidade de bens, direitos ou valores necessários à garantia do pagamento da multa ou da reparação integral do dano causado, conforme previsto no art. 7o, ressalvado o direito do terceiro de boa-fé.
1. A Responsabilização judicial
Assim como explicado nos comentários do artigo 18, acima, o capítulo VI trata da responsabilização civil pela prática dos atos de corrupção apresentados no artigo 5º desta lei, a qual ocorrerá de forma judicial.
A responsabilidade civil decorre da responsabilização administrativa. Esta última cria a obrigação de indenizar na esfera civil por meio de ação civil pública. Nesta ação civil não será discutida a materialidade e autoria da conduta lesiva. Estes elementos já foram discutidos no Processo Administrativo de Responsabilização – PAR.
O processo judicial irá tratar da proporcionalidade e razoabilidade das sanções, podendo a autoridade judiciária aumentar as sanções impostas à pessoa jurídica.
Conforme se configura o quadro da responsabilização na Lei Anticorrupção, notamos que enquanto a responsabilização administrativa tem por função preservar e restaurar o exercício regular das atribuições e funções do Estado, a responsabilização judicial tem por função ressarcir o erário pelos prejuízos sofridos com a prática do ato de corrupção.
O judiciário não ira intervir no PAR salvo se provocado, com a finalidade exclusiva de garantir o devido processo legal. Assim, ele será chamado, podendo inclusive anular o PAR caso haja ofensa a este princípio, por exemplo, caso o contraditório e a ampla defesa não sejam respeitados, ou caso a sanção seja aplicada sem o devido motivo para a punição.
Excetuadas as hipóteses de descumprimento do devido processo legal, a avaliação da responsabilização civil não se manifestará sobre a materialidade do ato lesivo, pois este ponto foi apurado pela autoridade administrativa responsável peca condução do PAR. Da mesma forma, as provas já estão pré-constituídas, pois serão utilizadas as provas do PAR.
2. A natureza das sanções do artigo 19
Nota-se que as sanções do artigo 19 possuem natureza eminentemente civil. Contudo, a sanção prevista no inciso IV é manifestamente administrativa, pois depende de ato da administração direta ou indireta para impedir a participação do condenado em licitações ou outros contratos administrativos.
3. Legitimidade ativa
A legitimidade ativa para a propositura da ação civil é do Ministério Público, bem como da União, Estados e Municípios. Note-se que o lesado nem sempre será legitimado para a propositura da ação.
Contudo, considerando-se o rito da ação civil pública – ACP, previsto na Lei n. 7.347/85, são legitimados para propor a AC: (a) O ministério Púlblico; (b) a defensoria pública; (c) União, Estados, Distrito Federal e Municípios; (d) autarquia, empresa pública, fundação e sociedade de economia mista; e, (e) associações que tenham a finalidade de proteção apo patrimônio público, ordem econômica, livre concorrência, e que tenham sido constituídas a pelo menos 1 (um) ano da data da propositura da ação.
Não vemos motivo para impedir que estes legitimados pela lei da ACP possam atuar como legitimados para propor a ação de responsabilização da Lei n. 12.846/13.
4. A possibilidade de modulação dos efeitos com base no artigo 7º
Muito se discute se os critérios para mitigar as sanções administrativas, constantes do artigo 7º da Lei n. 12.846/13 poderiam ser utilizados para modular os efeitos das sanções aplicadas na responsabilização judicial.
Embora o artigo 7º esteja localizado no capítulo relativo a responsabilização administrativa e que a lei preveja expressamente a sua utilização apenas para a mensuração desta esfera de responsabilização, endentemos que a autoridade judicial irá se valor de considerações semelhantes para valorar a aplicação das sanções do ponto de vista judicial.
Alguns autores poderão alegar que as sanções previstas no artigo 19 não podem ser moduladas da mesma forma que as administrativas por se tratar de uma sanção com natureza diversa. Contudo, não concordamos com esta interpretação, pelos motivos expostos acima.
5. A sanção de perdimento de bens – 19, I.
A sanção de perdimento de bens decorrentes da vantagem obtida é a medida mais comum para o tratamento da responsabilização. Entende-se que esta sanção tem a finalidade de impedir o enriquecimento ilícito do corruptor prevendo a devolução de todo o patrimônio que foi gerado a partir do ilícito.
6. Suspensão ou interdição parcial
A sanção de suspensão ou interdição parcial vem sofrendo duras críticas da doutrina, inclusive afirmando a sua inconstitucionalidade (TOJAL: 2014, 141).
De fato, entende-se a suspensão como a interrupção da atividade econômica da empresa por um determinado período de tempo. Cumpre dizer que a Lei =n. 12.846/13 não prevê um período mínimo ou máximo para os efeitos da suspensão, ficando a cargo do judiciário considerar o período para estabelecimento desta sanção.
Já a interdição significa que a empresa deverá deixar de praticar uma determinada atividade econômica sem período determinado. Esta proibição se mostra evidentemente inconstitucional, pois vai de encontro com os princípios constitucionais estabelecidos da ordem econômica.
Preve o artigo 170 da Constituição Federal:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I – soberania nacional;
II – propriedade privada;
III – função social da propriedade;
IV – livre concorrência;
V – defesa do consumidor;
VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
VII – redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII – busca do pleno emprego;
IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
Veja que a nossa Constituição Federal prestigia a livre concorrência, que é definida pela competitividade, e diversidade de pessoas exercendo as atividades empresárias. Além disso, nossa constituição preza pelo livre exercício das atividades econômicas.
Nos dizeres de Tojal: “admitir a suspensão ou interdição das atividades da empresa, como demonstrado, imporá, certamente, o encerramento por completo das atividades desenvolvidas pela empresa, com reflexos negativos à econômica nacional, como o desemprego e a concentração de mercado, na contramão do perseguido pelo texto constitucional” (TOJAL:2014, 145).
7. Dissolução compulsória – 19, III
A dissolução compulsória da empresa é sanção que prevê a extinção da pessoa jurídica. De acordo com o parágrafo primeiro deste artigo, esta sanção só poderá ser aplicada quanto for constatada uma das seguintes hipóteses: (a) quanto a pessoa jurídica tiver sido utilizada para a prática de atos ilícitos de forma recorrente, por várias vezes, demonstrando o caráter criminoso das pessoas que constituíram essa pessoa jurídica; ou, (b) quando for evidente que a pessoa jurídica tem a finalidade de ocultar ou dissimular a identidade do beneficiário do ato praticado.
8. Proibição de obter benefícios de instituições públicas – 19, IV
A sanção prevista no inciso IV do artigo 19 prevê uma sanção de natureza administrativa, que se reflete na impossibilidade de receber incentivos, subvenções, doações, empréstimos, ou qualquer outro benefício de qualquer órgão ou entidade pública, inclusive os bancos públicos.
Esta sanção tem efeitos extrajudiciais e foi inserida neste contexto para cercar definitivamente a empresa corruptora. Ao ser condenada pela pratica dos atos de corrupção ela perde também todos os benefícios tributários aos quais teria direito.
9. A culpa na responsabilização judicial e o veto do parágrafo 2º
Inicialmente o artigo foi concebido com a lógica de se tratar de uma responsabilização subjetiva. Contudo esta medida não avançou e o parágrafo que tratada da culpabilidade foi vetado.
Seguem as razões para o veto: “Tal como previsto, o dispositivo contraria a lógica norteadora do projeto de lei, centrado na responsabilidade objetiva de pessoas jurídicas que cometam atos contra a administração pública. A introdução da responsabilidade subjetiva anularia todos os avanços apresentados pela nova lei, uma vez que não há que se falar na mensuração da culpabilidade de uma pessoa jurídica.”
10. A indisponibilidade dos bens do corruptor – parágrafo 4º
Nos mesmos moldes da Lei no. 8.429/1992 – Lei de Improbidade Administrativa -, o §4o do artigo 19 da Lei Anticorrupção, com o objetivo de assegurar o ressarcimento do patrimônio público lesado pelo agente ímprobo, indicou como medida cautelar a indisponibilidade de bens, direitos ou valores necessários à garantia do pagamento da multa ou da reparação integral do dano causado.
Portanto, a indisponibilidade de bens do agente processado não se trata de sanção, a despeito da redação contida no art. 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988 quanto aos atos de improbidade administrativa, mas sim de uma medida cautelar, que tem por interesse assegurar a restituição dos prejuízos causados ao erário.
Por ambos serem considerados institutos de urgência, faz-se necessário destituir as tutelas cautelares, de caráter assecuratório, da tutela antecipada, de cunho satisfativo, disposta no art. 273 do Código de Processo Civil, que tem por escopo satisfazer de modo antecipado o provimento pretendido com o final da ação.
Para Luiz Guilherme Marinoni (MARINONI:2002, 124-5), “A tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um direito, não podendo realizá-lo. A tutela que satisfaz um direito, ainda que fundada em juízo de aparência, é ‘satisfativa sumária’. A prestação jurisdicional satisfativa sumária, pois, nada tem a ver com a tutela cautelar. A tutela que satisfaz, por estar além do assegurar, realiza missão que é completamente distinta da cautelar. Na tutela cautelar há sempre referibilidade a um direito acautelado. O direito referido é que é protegido (assegurado) cautelarmente. Se inexiste referibilidade, ou referência a direito, não há direito acautelado.”
Por conseguinte, a indisponibilidade de bens é providência acauteladora e assecuratória, adotada em benefício do erário. O seu acolhimento busca a efetivação da futura execução da decisão proferida ao final do Processo Administrativo de Responsabilização – PAR, de modo a evitar que o investigado adote práticas ostensivas ou fraudulentas de dilapidação patrimonial.
Ressalte-se que, como já disposto na Lei n. 8.429/92, não há óbice à decretação da indisponibilidade de bens no curso do processo de administrativo, e dispensa-se, portanto, a instauração de processo autônomo para requerer tal providência cautelar. Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “A indisponibilidade de bens na ação civil pública por ato de improbidade, pode ser requerida na própria ação, independentemente de ação cautelar autônoma” ( STJ, REsp 469366 / PR, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 13/05/2003).
Ao contrário do art. 7º da Lei n. 8.492/92, que atribui à autoridade administrativa responsável pelo inquérito a representação ao Ministério Público solicitando a indisponibilidade dos bens do indiciado, na Lei n. 12.846/13, assim que o Ministério Público, a AGU ou outro órgão de interesse do ente lesado tomarem ciência das conclusões do PAR, ou seja, do ato de improbidade causador da lesão ao patrimônio público, estes poderão, automaticamente, requerer a indisponibilidade de bens da pessoa jurídica.
Normalmente, a providência cautelar pode consistir na determinação de bloqueio de quaisquer espécies de ativos financeiros, averbação na matrícula de imóveis da inalienabilidade do bem, entre outros.
Interpretando-se literalmente o preceito legal supracitado, por dedução lógica, pode-se concluir que somente nas sanções consistentes em multa e na constatação de prejuízo ao erário será possível decretar a indisponibilidade de bens da pessoa jurídica responsável.
Prevalece o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a decretação da indisponibilidade dos bens do processado é sempre condicionada aos requisitos inerentes às medidas cautelares disciplinadas no CPC, quais sejam, fumus boni juris e periculum in mora. No entanto, uma segunda corrente afirma que, se o legislador pretendesse condicionar a indisponibilidade de bens à comprovação da dilapidação por parte do acusado, ele o teria feito de forma expressa, a exemplo das definições das medidas cautelares de sequestro e arresto, cujos dispositivos legais abarcam situações que configuram o perigo na demora.
Assim, existindo grandes indícios de que a pessoa jurídica tenha causado considerável dano ao erário, é prudente que o Ministério Público, a Advocacia Pública ou o órgão de representação judicial do ente lesado, determinem a indisponibilidade de seus bens, independentemente da comprovação de dissipação do seu patrimônio. Cumpre ressaltar que providência cautelar deve recair apenas sobre os bens necessários ao ressarcimento do dano erário, ou seja, somente os que sirvam para a satisfação da decisão condenatória.
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. (…) DECRETADA A INDISPONIBILIDADE DE BENS E ATIVOS FINANCEIROS DA AGRAVANTE EM VALOR EQUIVALENTE AO MONTANTE GLOBAL DAS LICITAÇÕES, BEM COMO, A QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO E FISCAL. DESPROPORCIONALIDADE DA MEDIDA. NECESSIDADE DE REDUÇÃO DO BLOQUEIO PARA VALOR RAZOÁVEL EQUIVALENTE AO TOTAL DOS PRODUTOS ENTREGUES AO MUNICÍPIO. COMPATIBILIDADE AO SUPOSTO DANO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA REFORMADA. (…) 2. Pois bem, o art. 19, da Lei nº. 12.846/2013 estabelece as sanções judiciais que serão aplicadas às pessoas jurídicas infratoras, dentre as quais o perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração. Como meio de assegurar o ressarcimento do dano causado ao erário, é plenamente cabível a determinação, como fez o juízo a quo, da indisponibilidade dos bens, direitos ou valores da pessoa jurídica acionada, sendo esta medida disciplinada no parágrafo § 4º, do art. 19, da citada lei. Registre-se que a medida cautelar de indisponibilidade de bens pode ser decretada independentemente da comprovação de que o réu esteja delapidando seu patrimônio ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora, nesta hipótese é presumido, prevalecendo, portanto, a garantia de ressarcimento do dano. 3. A questão então é saber qual o parâmetro razoável para fixar o limite da indisponibilidade de bens e valores da empresa recorrente. Se o magistrado entendeu que não seria prudente fixar o limite da constrição no montante total do dano causado ao erário, com base no mesmo raciocínio, não seria prudente limitá-la ao valor global das licitações, pois na medida em que foi possível a individualização da participação de cada réu, também poderia ser estabelecido um denominador mais próximo do prejuízo concreto que cada uma das pessoas jurídicas promovidas produziu em tese. (…) 5. Portanto, para satisfazer o interesse coletivo sem sacrificar a própria continuidade das atividades da recorrente, principalmente num momento em que a discussão se encontra em fase preliminar, sem que a sua responsabilidade tenha sido definitivamente estabelecida, o razoável é fixar o teto da indisponibilidade de seus bens e ativos financeiros no valor das mercadorias efetivamente entregues ao Município (…) (TJ-CE, Agravo de Instrumento 06200130720158060000, Relator: MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, 6ª Câmara Cível)