Comentado por Sônia Mello
Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei 8078/90, apresenta fundamental diferença das demais legislações anteriores dirigidas ao consumidor no Brasil, pois nasceu amparado por Garantia Constitucional, esculpida no artigo 5º inciso XXXII da Carta Magna, além dos artigos 129, III, 170, V e das disposições transitórias do mesmo códex. Isso significa na prática que nenhuma lei ordinária poderá revogar o disposto no presente Código, sendo nula de pleno direito qualquer norma ou ato normativo que contrarie a norma constitucional, no caso a lei 8078/90, aqui comentada.
O artigo 5º, inciso XXXII da Constituição Federal está inserido no Título II – Dos Direitos e Garantias Constitucionais, Capítulo I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, com a seguinte redação:
“Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXII – XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;”
Neste contexto é promulgada a Lei nº 8078, de 11.9.1990, que dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. (Código de Defesa do Consumidor).
Como podemos observar, houve a intenção clara do legislador constituinte em incluir o amparo constitucional na futura legislação consumerista que prevista pelo ADCT – Ato das disposições constitucionais transitórias em seu artigo 48, obrigaria o Estado a criar a referida legislação:
“ADCT – CF – Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor.”
Além disso, o artigo 129, III da C.F. consagra o Ministério Público como instituição detentora de da função de promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, interesses estes que incluem os direitos dos consumidores coletivamente considerados.
Desta forma, o Estado como agente regulador das relações de consumo no mercado, tem o dever de zelar pela proteção dos interesses públicos dos consumidores, atuando como fiscal e aplicador da lei, valendo-se de seus órgãos competentes e nas suas atribuições cabíveis, a fim de cumprir com a sua finalidade precípua, o bem estar coletivo.
Ainda na esteira da proteção constitucional, apontamos o artigo 170, V da Constituição Federal, que trata da Ordem Econômica e Financeira – Capítulo I – Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica:
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios(…)
V – defesa do consumidor;”
Desta forma, a inserção da proteção e defesa do consumidor como princípio a ser observado nas atividades econômicas, torna obrigatório o respeito aos direitos do consumidor individual ou coletivamente considerado, por parte do fornecedor e do próprio Estado, na elaboração de normas, na regulamentação e na fiscalização por este exercida nas atividades produtivas do país.
Tal caráter constitucional trouxe a necessária respeitabilidade no cumprimento do CDC, pois norma de força cogente, prevalecendo sobre quaisquer outras, na relação consumerista.
O conceito de Justiça Social se traduz pela igualdade de condições, no seio de uma sociedade democrática inserida no Estado Democrático de Direito e a Justiça Contratual é requisito intrínseco para o alcance da Justiça Social.
As legislações adjetivas complementam o arcabouço jurídico que sustentam a proteção do consumidor, vejamos algumas:
-Decreto nr. 2181/77 (cria o SNDC – Sistema Nacional de Defesa do Consumidor)
– Lei 7347/85 (Lei da Ação Civil Pública)
– Lei 8137/90 (Crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo)
– Decreto nr. 1306/94 (Regulamenta o FDDD – Fundo de Defesa de Direitos Difusos)
– Lei 8844/94 (Lei anti-truste – Prevenção e Repressão às infrações contra a ordem econômica)
Jurisprudência correlacionada:
Súmula 297 STJ – “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras” (Súmula 297/STJ).
Súmula 322 STJ – “Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente, não se exige a prova do erro”.
Privilegia a aplicação do artgo 42 do CDC, em face do caráter de ordem pública da aplicação do CDC, nas relações bancárias.
Artigo 2° – Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
O detentor do direito deve ter legitimidade e interesse de agir. O artigo 2º oferece os conceitos e enquadramentos jurídicos dos legitimados a ocupar o pólo ativo da relação jurídica consumerista. Em seu contexto, o CDC inclui a pessoa jurídica legalmente constituída, excluindo apenas os intermediários.
No parágrafo único apresenta os equiparados a consumidores, aqueles que embora não formalmente envolvidos diretamente na relação jurídica de consumo, com a compra de produto ou contratação de serviços são atingidos coletivamente, como consumidores potenciais pela oferta ou publicidade enganosa no mercado fornecedor.
No enquadramento jurídico da pessoa do consumidor, temos como artigos conexos o artigo 17 que ampara aqueles que apesar de não terem adquirido o produto ou o serviço, foram atingidos pelos seus efeitos e vitimados por danos ou lesões; e o artigo 29 do CDC, que elastiza o conceito de consumidor, incluindo no conceito todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas comerciais abusivas. Este artigo se refere à tutela aos direitos difusos, aos direitos coletivos e aos direitos individuais homogêneos, que serão analisados adiante.
O artigo trata também da pessoa jurídica como detentora da tutela protetiva do direito do consumidor quando estiver regularmente constituída. Uma vez irregular, não será beneficiada pelo enquadramento como consumidora, mas será enquadrada como fornecedora ocupando o pólo passivo da relação de consumo, caso gere um dano ao consumidor, como fornecedora de produtos ou serviços no mercado de consumo.
A empresa, pessoa jurídica uma vez regular, deverá igualmente, ter sua legitimidade ativa considerada, à luz da atividade exercida e do produto ou serviço que contrata com outro fornecedor.
O parâmetro a ser utilizado será a característica da utilidade do bem ou serviço contratado pela pessoa jurídica no pólo ativo da relação jurídica. Ou seja, se o bem ou serviço for diretamente relacionado com a produção ou a atividade econômica exercida pela pessoa jurídica, será regulada a relação pela legislação civil em vigor – Código Civil, portanto, excluída da égide do CDC. Caso o bem o serviço não for diretamente relacionado com a atividade exercida pela pessoa jurídica, será possível enquadrar a relação jurídica como de consumo e a pessoa jurídica como consumidora à luz do artigo 2º caput, CDC.
Súmula 602 – STJ – “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos empreendimentos habitacionais promovidos pelas sociedades cooperativas.” (Súmula 602, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 26/02/2018)
Súmula 608 STJ – “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.” (STJ. 2ª Seção. Aprovada em 11/04/2018).
(STJ – Rec. Esp. 1.016.458/2010 – RS – Rel.: Min. Aldir Passarinho Junior – J. em 09/02/2010 – DJ 08/03/2010 – Doc. 103.3733.4000.6100). “A aquisição de insumos agrícolas para investimento em atividade produtiva, não como destinatário final, importa, de acordo com o entendimento sufragado nesta Corte, na inaplicação do CDC à espécie.” (REsp 541.867-BA, Rel. para acórdão Min. Barros Monteiro, DJU de 16/05/2005).
Vemos que o STJ no julgado acima, se posiciona rigorosamente coadunado com a teoria finalista, porém, a tendência apresentada é a adoção de atenuantes da teoria finalista, com base no raciocínio do artigo 29 do CDC considerando o consumidor por equiparação. No caso, a pessoa jurídica evidentemente vulnerável, ainda que adquira produto ou serviço com a finalidade de sua atividade econômica, poderá ser equiparada a consumidor, conforme a PNRC – artigo 4, I, CDC.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
O fornecedor será o pólo passivo da relação jurídica consumerista, aquele que oferece um produto ou serviço ao consumo, mediante contraprestação pecuniária. O CDC trata de forma abrangente o enquadramento do fornecedor, na busca de um amparo efetivo ao consumidor. Neste sentido, pessoas físicas, jurídicas, nacionais ou estrangeiras, públicas ou privadas, desde que ofereçam produtos ou serviços ao mercado consumidor.
Sociedades Irregulares e entes despersonalizados estão inseridos no contexto, devendo ser enquadradas no pólo passivo da relação jurídica de consumo, desde que ofereçam produto ou serviço a consumidor individua ou coletivamente considerado.
A inclusão das pessoas jurídicas de direito público, foi fundamental para o enquadramento e alcance do Estado nas suas diversas formas de prestação de serviço público através da Administração Pública Direta ou Indireta. Serviços de transporte público, telecomunicações, fornecimento de energia elétrica, água e gás, e diversos outros, são abrangidos pelo amparo do CDC.
Classificam-se os fornecedores em 3 principais categorias:
- Fornecedor real – fabricante, construtor ou produtor;
- Fornecedor presumido – o importador;
- Forcenedor aparente – o comerciante, quando não identificado o fornecedor real.
O fornecedor ainda pode ser considerado sob o prisma de fornecedor imediato, que revende diretamente ao público consumidor e fornecedor mediato, que está situado em uma das etapas da cadeia de produção e distribuição. Exemplo – fabricante de produtos alimentícios e supermercado.
Há que se atentar para a aplicação da teoria da aparência – vejamos o posicionamento recente do STJ:
(STJ – Recurso Especial Nº 1.580.432 – Sp (2012/0177028-0) Relator : Ministro Marco Buzzi) – “EMENTA RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANOS MATERIAL E MORAL – RELAÇÃO DE CONSUMO – DEFEITO DO PRODUTO – FORNECEDOR APARENTE – MARCA DE RENOME GLOBAL – LEGITIMIDADE PASSIVA – RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA EMPRESA RÉ. Hipótese: A presente controvérsia cinge-se a definir o alcance da interpretação do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor, a fim de aferir se na exegese de referido dispositivo contempla-se a figura do fornecedor aparente – e, consequentemente, sua responsabilidade -, entendido como aquele que, sem ser o fabricante direto do bem defeituoso, compartilha a mesma marca de renome mundial para comercialização de seus produtos. 1. A adoção da teoria da aparência pela legislação consumerista conduz à conclusão de que o conceito legal do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor abrange também a figura do fornecedor aparente, compreendendo aquele que, embora não tendo participado diretamente do processo de fabricação, apresenta-se como tal por ostentar nome, marca ou outro sinal de identificação em comum com o bem que foi fabricado por um terceiro, assumindo a posição de real fabricante do produto perante o mercado consumidor. 2. O fornecedor aparente em prol das vantagens da utilização de marca internacionalmente reconhecida, não pode se eximir dos ônus daí decorrentes, em atenção à teoria do risco da atividade adotada pelo Código de Defesa do Consumidor. Dessa forma, reconhece-se a responsabilidade solidária do fornecedor aparente para arcar com os danos causados pelos bens comercializados sob a mesma identificação (nome/marca), de modo que resta configurada sua legitimidade passiva para a respectiva ação de indenização em razão do fato ou vício do produto ou serviço. 3. No presente caso, a empresa recorrente deve ser caracterizada como fornecedora aparente para fins de responsabilização civil pelos danos causados pela comercialização do produto defeituoso que ostenta a marca TOSHIBA, ainda que não tenha sido sua fabricante direta, pois ao utilizar marca de expressão global, inclusive com a inserção da mesma em sua razão social, beneficia-se da confiança previamente angariada por essa perante os consumidores. É de rigor, portanto, o reconhecimento da legitimidade passiva da empresa ré para arcar com os danos pleiteados na exordial. 4. Recurso especial desprovido.”
O STJ em sua súmula 602 insere as cooperativas habitacionais no pólo passivo nas ações de consumo, considerando-as como fornecedoras de serviços e produtos. In verbis: “Súmula 602: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos empreendimentos habitacionais promovidos pelas sociedades cooperativas.”
Vide ainda Súmula 608 do STJ – “Súmula 608 Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.”
Súmula 563 STJ – “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas.”
- 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
O produto é o bem circulante das mãos do fornecedor para as mãos do consumidor, destinatário final do produto. Todo o produto tem uma finalidade intrínseca, o fim a que se destina. Poderá ser móvel, imóvel, material ou imaterial, durável ou não durável. Os bens ditos fora de comércio ou extra commercium, tais como bens da União, Estados e Municípios, estão excluídos do rol dos produtos enquadráveis como objeto de consumo. Os semoventes estão incluídos no conceito de produto de consumo, se forem animais adquiridos em pet shop por exemplo. Cabeças de gado já são objetos de regulamentação do Código Civil.
Os produtos poderão ser próprios ou impróprios, defeituosos ou viciados. Produto próprio é aquele que obedece exatamente à sua finalidade e capacidade de fruição e utilização. Produto impróprio é o que não corresponde à sua finalidade, não adequado ao fim a que se destina, prejudicando ou impedindo sua fruição ou utilização. Produto defeituoso é o produto que não oferece a segurança que dele naturalmente se espera em sua fruição e utililzação, ainda que o consumidor o utilize adequadamente, são abordados no artigo 12 do CDC. Produto viciado é aquele que apresenta em sua embalagem ou manual, informações que não condizem com a sua adequabilidade, se referem à quantidade ou qualidade do produto, sendo abordados nos artigos 18 e 19 do CDC.
- 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Serviço é uma atividade laborativa ofertada no mercado de consumo, prestrada por pessa física ou jurídica, mediante remuneração em favor do consumidor, pessoa física ou jurídica, O requisito aqui é a remuneração. Serviço gratuito não é de consumo, a não ser que seja utilizado como ferramenta de marketing tal como produto gratuito, tais como brindes, neste caso será considerado prestação de serviço de consumo ou oferta de produto, sendo o fornecedor responsável por defeitos ou vícios perante o consumidor lesionado.
Os serviços prestados por autônomos, empresários individuais, se enquadram perante o CDC, assim como serviços bancários, de crédito, financeiros e securitários. No caso específico dos profissionais liberais, tais como engenheiros, advogados, médicos,dentistas dentre outros, seus serviços são regidos pelo CDC, no entanto, o sistema da responsabilidade civil para fins de reparação de dano causado ao consumidor será regido pelos parâmetros esculpidos no Código Civil, ou seja, responsabilidade subjetiva, no que se refere à pessoa física do prestador de serviços. Deverá pois, o consumidor neste caso, provar o nexo de causalidade entre a ação e o resultado, assim como a culpa ou o dolo, do prestador de serviço. Abordagem diversa se dará no caso da prestação de serviços de profissionais liberais serem exercidas sob a forma de pessoa jurídica. No artigo 14 parágrafo 4º, é tratado o tema pelo CDC e será analisado oportunamente.
Vale observar o enfoque sobre os serviços de terceiros que encerram variadas discussões no seio do direito do consumidor pátrio.
Vide “Tese 958/STJ – REsp 1578553 (2016/0011277-6 – 06/12/2018): RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 958/STJ. DIREITO BANCÁRIO. COBRANÇA POR SERVIÇOS DE TERCEIROS, REGISTRO DO CONTRATO E AVALIAÇÃO DO BEM. PREVALÊNCIA DAS NORMAS DO DIREITO DO CONSUMIDOR SOBRE A REGULAÇÃO BANCÁRIA. EXISTÊNCIA DE NORMA REGULAMENTAR VEDANDO A COBRANÇA A TÍTULO DE COMISSÃO DO CORRESPONDENTE BANCÁRIO. DISTINÇÃO ENTRE O CORRESPONDENTE E O TERCEIRO. DESCABIMENTO DA COBRANÇA POR SERVIÇOS NÃO EFETIVAMENTE PRESTADOS. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA ABUSIVIDADE DE TARIFAS E DESPESAS EM CADA CASO CONCRETO. 1. DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA: Contratos bancários celebrados a partir de 30/04/2008, com instituições financeiras ou equiparadas, seja diretamente, seja por intermédio de correspondente bancário, no âmbito das relações de consumo. 2. TESES FIXADAS PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 2.1. Abusividade da cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem a especificação do serviço a ser efetivamente prestado; 2.2. Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da comissão do correspondente bancário, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva; 2.3. Validade da tarifa de avaliação do bem dado em garantia, bem como da cláusula que prevê o ressarcimento de despesa com o registro do contrato, ressalvadas a: 2.3.1. abusividade da cobrança por serviço não efetivamente prestado; e a 2.3.2. possibilidade de controle da onerosidade excessiva, em cada caso concreto. 3. CASO CONCRETO. 3.1. Aplicação da tese 2.2, declarando-se abusiva, por onerosidade excessiva, a cláusula relativa aos serviços de terceiros (“serviços prestados pela revenda”). 3.2. Aplicação da tese 2.3, mantendo-se hígidas a despesa de registro do contrato e a tarifa de avaliação do bem dado em garantia. 4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.”
A discussão acima passa pelo questionamento se tal prestação de serviços de terceiros estaria ou não inclusa na prestação de serviços de consumo o que é o caso.
Os serviços públicos são um caso a parte, que mereceu destaque próprio do CDC, no artigo 22, visto adiante. Enquadrados como de consumo, os serviços públicos impróprios delegados aos concessionários e permissionários, nos moldes do artigo 175 da CF/1988, regulamentados pela lei nr. 8987/1995, são remunerados mediante tarifa, por consumidores identificáveis. Serviços de Energia elétrica, abastecimento de água e gás, transporte público rodoviário, metroviário e outros serviços, todos fiscalizados por agências reguladoras, no mais das vezes sem qualquer compromisso ético ou legal com os usuários consumidores.
As agências reguladoras tem o condão de regulamentar a atividade prestada pelas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, trazendo a segurança adequada ao consumidor, assim como condições equilibradas nas respectivas relações contratuais. Porém, infelizmente, as estreitas ligações das agências com as empresas concessionárias, impede que haja uma real atuação em prol do consumidor como deveria ser.