CAPÍTULO IV
Da Doação
Seção I
Disposições Gerais
Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.
O dispositivo estabelece o conceito de doação. Ao afirmar que a doação é um contrato, o dispositivo visa a superar a antiquíssima polêmica em relação aos efeitos da doação, pois, se no direito romano ela possuía efeitos meramente obrigacionais, no direito francês tornou-se modo de aquisição da propriedade e, portanto, dotada de efeitos reais.
No direito brasileiro, AGOSTINHO ALVIM admitiu efeitos obrigacionais às doações (Direito das obrigações: exposição de motivos. Revista do Instituto dos Advogados Brasileiros, Rio de Janeiro, 1972, ano VI, n. 24, p. 58). Para PONTES DE MIRANDA e PAULO LUIZ NETO LÔBO, entre muitos outros, a doação é contrato real. Baseia-se essa segunda doutrina no fato de o dispositivo estabelecer que a doação “transfere” bens. Entende, por isso, que não resulta da doação a mera “obrigação de transferir”. Como a transferência da propriedade por doação depende da tradição, a consequência desse raciocínio é a de recusar o caráter vinculativo a qualquer contrato de doação ao qual não se siga, imediatamente, a tradição e a de recusar a validade jurídica às promessas de doação.
A melhor solução, a que melhor se assenta na interpretação sistemática é a primeira. Contratos reais são somente aqueles a que a lei defere o efeito de criar direitos reais. Todos os demais contratos são obrigacionais. É o que deflui da teoria geral dos contratos positivada no Código Civil. De outro lado, a jurisprudência brasileira não apenas consagrou os efeitos obrigacionais do contrato de doação como também tem admitido adjudicações compulsórias baseadas em promessas de doação, como, ordinariamente, ocorrem em ações de divórcio. Neste sentido, confiram-se as doutrinas de ARNOLDO WALD (Obrigações e contratos. 12. ed. São Paulo: RT, 1995, p. 296) e de WASHINGTON DE BARROS (Curso de Direito Civil, 5º v. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 118-119) e o seguinte julgado:
“É possível inserir cláusula de doação de bens aos filhos, no acordo celebrado em separação judicial consensual, não havendo necessidade de lavratura posterior de escritura pública para sua convalidação. Se o casal insere cláusula de doação de bens ao filho, no acordo realizado em separação judicial consensual, e tendo ocorrido sua homologação, com trânsito em julgado, o ajuste torna-se irretratável, porque o ato se tornou perfeito e acabado, motivo pelo qual não pode o ex-cônjuge unilateralmente, pretender sua revogação, à alegação de fato superveniente, decorrente de ter constituído nova família, vindo a ter outro filho, máxime quando o nascimento deste tiver ocorrido tempos depois da sentença homologatória (TJMG – AC 328000-5, 5a C. Cív., Rel. Dorival Guimarães Pereira, DJMG, 16.10.2004, RBDFam 27/141).
Doação é contrato típico, unilateral (obriga apenas o doador), gratuito, de execução continuada ou instantânea, imediata ou diferida. Pode ser consensual ou formal. Não é contrato real.
O art. 5.1 da Lei espanhola n. 14/2006 estabelece que a doação de gametas e de pré-embriões é um contrato gratuito, formal e confidencial. A doação é revogável se o doador vier a necessitar, para si, dos gametas doados (art. 5.2).
Marco Túlio de Carvalho Rocha nasceu em Belo Horizonte em 1968. É Mestre e Doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, Procurador do Estado de Minas Gerais e advogado. Foi professor substituto e aprovado em concurso público para professor assistente da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, foi professor do Centro Universitário de Belo Horizonte (UNI-BH), das Faculdades Arnaldo Janssen e das Faculdades Milton Campos. Foi conselheiro da OAB-MG. É autor de artigos e de livros jurídicos.