Art. 1.840. Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos.
O legislador pátrio prestigiou o cônjuge sobrevivente, o que, nem sempre, representa justiça e legitimidade. Veja-se, por exemplo, o casamento de Antônio com Maria, no regime de separação total de bens. Falecendo Antônio, sem descendente, porém tendo como ascendente a mãe viva (sem pai), sua esposa, cujas núpcias se deram dois meses antes, recolherá 1/2 (metade) da herança, embora muito curta tenha sido a união conjugal, porque há somente um ascendente de primeiro grau (art. 1.837).
Os descendentes, os ascendentes e o cônjuge, na forma da lei, constituem os herdeiros necessários, únicos a receber proteção especial da lei, cuja legítima é sagrada.
Referida regra parece injusta, à primeira vista, obedecendo, contudo, a lei ordinária. O Direito Sucessório, permanentemente, apresenta soluções díspares daquilo que chamamos de “justo”.
Colaterais
A classificação dos colaterais, na ordem da vocação hereditária, varia nas legislações dos países. Entre nós, primeiramente, estavam situados em 3o lugar, cedendo, posteriormente, para o cônjuge, assumindo, portanto, a 4a classe no art. 1.603.
O Projeto Beviláqua, contra a sua vontade, foi alterado no Congresso, admitindo o chamamento até o 10o grau, nos moldes das Ordenações do Reino. Em sua obra clássica, Clóvis externa sua posição em contrário, alegando que “no décimo grau não há mais consciência da unidade da família, não há mais essa afeição simpática dos parentes entre si, não se distingue mais o parente do conterrâneo”.[30]
O Código Civil assegurou o direito aos colaterais do sexto grau, até o aparecimento da lei no 1.907, de 26 de dezembro de 1939, que limitou o direito dos colaterais até o 3o grau; posteriormente, restabelecida a democracia, por força do Decreto-lei no 9.461, de 15 de julho de 1946, passou o art. 1.612 do Código Civil de 1916: “Se não houver cônjuge sobrevivente, ou ele incorrer na incapacidade do art. 1.611, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau.” A tendência moderna do Direito das Sucessões manifesta-se no sentido de limitar cada vez mais a vocação na classe dos colaterais,[31] ao contrário da posição adotada em favor do cônjuge sobrevivente.
Os colaterais são parentes consanguíneos do de cujus, mas, para alcançá-los é necessário ir ao tronco comum, de onde provêm uns dos outros. Diferentemente dos filhos e pais que estão em linha reta, os colaterais estão na linha transversal; assim, “ao calcular o seu grau, percorrem-se duas linhas: primeiro, a direta ascendente até encontrar o antepassado comum; depois, a descendente, até ir ao lugar do parente que se compara”.[32]
Entre os colaterais, o grau mais próximo exclui os mais remotos, “sem distinção de sexo, nem de idade, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos”;[33] se estiverem no mesmo grau, a herança será dividida por cabeça; entretanto, a lei faz distinção entre os irmãos bilaterais e os unilaterais: “Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar.”[34] O TJMG, tendo como relatora a Des. Maria Elza, estudiosa do Direito de Família, confirmando o art. 1.840 do CC, ressalvou que “a hipótese do direito de representação concedido aos filhos dos irmãos, na linha colateral, os mais próximos excluem os mais remotos”.[35]
Clóvis Beviláqua entende que o sistema aderido pelo Código é dos mais justos, porque os irmãos germanos são parentes por vínculo duplicado, os uterinos ou consanguíneos, apenas, o são pela linha materna ou paterna.[36] Referido sistema foi adotado pelos códigos português, italiano, espanhol, nos projetos de Felício dos Santos e Coelho Rodrigues, diferenciando-se do antigo sistema que excluía o irmão unilateral, mandando outorgar a totalidade do direito ao bilateral.
O método mais usual para cálculo da partilha entre irmãos bilaterais e irmãos unilaterais consiste em atribuir o peso 2 para os bilaterais e o peso 1 para os unilaterais, efetuando a operação aritmética de soma dos irmãos, com o peso de cada um deles; encontrado o número, divide-se pela herança, cujo resultado será igual a 1; em se tratando dos bilaterais, cada qual receberá duas parcelas.
Exemplos elucidativos facilitam o entendimento: falecendo Antônio e deixando cinco irmãos vivos, o monte será dividido em cinco partes iguais; se entre os irmãos um deles for pré-morto, com três filhos, o monte será dividido em cinco partes, mas o que cabe ao pré-morto será subdividido em 3 partes para seu filho; na outra hipótese, entre irmãos unilaterais e bilaterais, digamos que o monte é de R$ 80.000,00 e são 3 irmãos bilaterais e 2 irmãos unilaterais. Atribuindo o peso 2 para os bilaterais, teremos o resultado parcial 6; atribuindo o peso 1 para os unilaterais, teremos o resultado 2; a soma será, portanto, 8; vamos dividir
R$ 80.000,00 por 8, resultando R$ 10.000,00 para cada peso; como os bilaterais têm peso 2, receberá R$ 20.000,00 cada um deles e, entre os unilaterais, o peso é 1, recebendo cada um deles R$ 10.000,00.
Seguindo a orientação da própria natureza, o Código dá preferência aos descendentes, especialmente os filhos. “Na falta de irmãos, herdarão os filhos destes e, não os havendo, os tios.” O § 1o do art. 1.843 determina que se concorrerem à herança somente filhos de irmãos falecidos, herdarão por cabeça. Complementa o § 2o que “se concorrem filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilaterais, cada um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles”, para, finalmente, arrematar o § 3o que sendo todos os filhos de irmãos bilaterais, ou todos de irmãos unilaterais, a parcela de cada herdeiro será igual, isto é, herdarão todos eles igualmente.[37]
Embora os sobrinhos e os tios sejam parentes do mesmo grau, a lei dá preferência aos sobrinhos, que são filhos do irmão falecido, herdeiro descendente, ao contrário do tio que é herdeiro ascendente.[38] A matéria tem sido objeto de muitas controvérsias nos tribunais.[39]
Se os irmãos forem todos germanos ou unilaterais, herdarão em partes iguais, por força do art. 1.843.
Na classe dos colaterais a preferência é dos irmãos, que são parentes do segundo grau, uma vez que entre os colaterais não existe primeiro grau; na falta dos irmãos, herdam os filhos destes. Se só concorrem à herança filhos de irmãos falecidos, herdarão por cabeça; se, ao contrário, concorrerem filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilaterais, cada um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles; se todos forem filhos de irmãos germanos ou unilaterais, herdarão todos por igual.[40]
Se os irmãos tiverem todos falecidos, os sobrinhos herdarão por direito próprio e, no caso, a divisão será por cabeça e não por estirpe, porque estão no mesmo grau; quando há diferença de grau, irmãos e sobrinhos, aqueles recebem por cabeça e, estes, por estirpe.
O art. 1.618 do Código Civil de 1916 foi revogado pelo § 6o, do art. 227 da Constituição Federal, tendo em vista que é proibida qualquer discriminação a respeito de filhos. Assim, o adotado afasta-se, definitivamente, da sua família de origem e passa a pertencer, exclusivamente, à família do adotante, onde se opera, plenamente, o direito de sucessão.
Afirma o civilista Rodrigo da Cunha Pereira que a verdadeira paternidade é a adotiva, porque, se eu não adotar meu filho, mesmo biológico, jamais serei pai.
Crescente é a corrente doutrinária favorável ao filho afetivo, ou seja, a paternidade afetiva, bem mais forte que a paternidade biológica. Grosso modo, paternidade biológica é resultado de uma relação sexual, cujas consequências são imprevisíveis, no ato da relação; por outro lado, a paternidade afetiva é produto deliberado de duas pessoas que querem eleger aquele ser como seu filho, dando-lhe amor, o mais importante de todos os sentimentos.
Como diminuem os filhos gerados no casamento, reduzindo o tamanho da prole, a paternidade afetiva tende a crescer.
Jurisprudência: AGRAVO DE INSTRUMENTO. HABILITAÇÃO EM INVENTÁRIO. NEGATIVA. SUCESSÃO COLATERAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.840 DO CCB. DECISÃO CONFIRMADA POR ATO DA RELATORA (ART. 557 DO CPC). Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos, sobrinhos do autor da herança. Não se tratando a agravante de sobrinha da de cujus, mas prima, não pode concorrer com o tio de ambas, não fazendo jus à habilitação pretendida. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70066162249, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 19/08/2015).
[30] Beviláqua, Clóvis. Sucessões. p. 155-156.
[31] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 77.
[32] MAXIMILIANO, Carlos. Direito das sucessões. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1943. v. 1, p. 185.
[33] BEVILÁQUA, Clóvis. Sucessões. p. 157.
[34] Código Civil, art. 1.841.
[35] TJMG, Câmaras Cíveis Isoladas, AG. no 1.0145.03.113955-6/001, Rel. Des. Maria Elza, pub. 13-9-2005.
[36] BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil comentado. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1958. v. 6, p. 57.
[37] Código Civil, art. 1.843.
[38] RT, 305/632.
[39] Lex 139/199, 124/383, 169/245.
[40] Código Civil, art. 1.843.