Art. 1.838. Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente.
E a força do cônjuge começa a imperar. A lei não determina regime de bens, o que significa que ele poderá vir a receber a herança em sua totalidade. Contrária é a posição de alguns autores e mesmo de parte da jurisprudência. Se a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir, ditado conhecido e citado por décadas e aceito em todas as legislações democráticas. A respeito, o autor escreveu artigo sobre “Estudos sobre o artigo 1.829”, publicado, manifestando sua posição.
Essa mesma posição é adotada por Caio Mário, complementando que somente “…às sucessões abertas a partir de 11 de janeiro de 2003, se o óbito ocorreu anteriormente, aplica-se a lei revogada”.[29] Tendo havido separação judicial, com sentença transitada em julgado, nada receberá o ex-cônjuge, porque seus direitos patrimoniais ficam adstritos ao processo de separação.
Jurisprudência: AGRAVO INTERNO. SUCESSÃO. ART. 1829 DO CC. CÔNJUGE SUPÉRSTITE. Se o de cujus não deixou nem descendentes, nem ascendentes, o cônjuge é chamado a suceder, pois ocupa o terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, sendo, nesse caso, absolutamente irrelevante o regime de bens do casamento. Inteligência dos art. 1.829, inc. III, e art. 1.838 do CCB. RECURSO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70063609549, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 25/03/2015).
[29] PEREIRA, Caio Mário da Silva, ob. cit., p.118.