Art. 1.646. No caso dos incisos III e IV do art. 1.642, o terceiro, prejudicado com a sentença favorável ao autor, terá direito regressivo contra o cônjuge, que realizou o negócio jurídico, ou seus herdeiros.
O cônjuge que realiza negócio sem a necessária outorga conjugal comete ato ilícito e, portanto, fica obrigado a indenizar os prejuízos causados. O artigo em comento explicita que o terceiro prejudicado tem ação contra aquele que, agindo ilicitamente, lhe causou prejuízo.
O dispositivo não reconhece o direito à indenização ao concubino beneficiário de doação. Baseia-se a exceção no Direito de Família anterior à Constituição de 1988, que tinha como princípio a proteção do casamento e que rejeitava as relações afetivas que atentassem contra este.
A Constituição da República de 1988 determinou a proteção a toda espécie de família. Toda formação familiar faz jus a essa proteção. Não se justifica, portanto, a distinção entre uma união estável que não concorra com o casamento e outra união estável que ocorra paralelamente ao casamento. A doutrina e a jurisprudência gradativamente caminham nesse sentido.
Tal fato não significa que o “concubino” esteja autorizado a reclamar indenização ao doador por ver-se destituído do bem que lhe foi doado.
Doação é negócio gratuito e dificilmente sua anulação representará prejuízo para o donatário. Esta hipótese não pode ser afastada de plano, pois é possível que o donatário tenha tido de realizar despesas para a manutenção do bem, como no caso das benfeitorias necessárias. Tem, portanto, o donatário direito a reivindicar indenização na exata proporção do dano que conseguir provar.
De outro lado, apesar do comando em comento, nem sempre o terceiro estará autorizado a reclamar indenização. Esta possibilidade pressupõe que ao adquirir o direito tenha agido de boa-fé. Se o terceiro tiver agido em conluio com o cônjuge que praticou o ato sem a necessária outorga conjugal, não terá o direito de regresso, porque a ninguém é lícito alegar a própria torpeza (nemo potest turpetudinem suam alegans).