Artigo 1635

Seção III

Da Suspensão e Extinção do Poder Familiar

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:¹

I – pela morte dos pais ou do filho;

II – pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;

III – pela maioridade;

IV – pela adoção;

V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.²

1. Questão terminológica. A extinção de um direito tem sempre, na linguagem jurídica, o caráter de definitividade. É o que ocorre com a morte dos pais ou do filho, com a maioridade e com a adoção. No caso de decisão judicial que condene o pai ou a mãe à perda do poder familiar, o termo mais adequado é “inibição”, como no direito português, por sempre existir a possibilidade de restabelecimento.

No rol do artigo 1.635 restou não mencionado os casos de incapacidade e o de ausência declarada dos pais, que são causas de impedimento a seu exercício, pois quem não possui capacidade plena não se encontra apto a suprir a incapacidade alheia (artigos 1.631 e 1.778 do Código Civil).

“Se o pai está impedido por enfermidade mental, ausência declarada, ou condenação criminal, a mulher o substitui” (Comentário de Clovis Bevilaqua ao art. 380 do Código Civil de 1916). No mesmo sentido: Código Civil francês, art. 373.

2. Restabelecimento do poder familiar e incapacidade civil dos pais. No Direito português o termo empregado para o término do poder familiar por decisão judicial é “inibição” (Código Civil, arts. 1.913º-1.916º), sendo expressa a possibilidade de restabelecimento (1.914º). O Código de Menores de 1927 igualmente dispunha sobre o restabelecimento:

“Art. 45. O pai ou mãe inibido do pátrio poder não pode ser reintegrado senão depois de preenchidas as seguintes condições:

I – serem decorridos 2 anos, depois de passada em julgado a respectiva sentença, no caso de suspensão, e 5 anos, pelo menos, no caso de perda;

II – provar a sua regeneração ou desaparecimento da causa da inibição;

III – não haver inconveniência na volta do menor ao seu poder;

IV – ficar o menor sob a vigilância do juiz ou tribunal durante um ano. ”

Apesar do silêncio da lei o restabelecimento é admitido:

Aquele que foi destituído pode ser reinvestido de seus direitos e deveres, provado que as razões que determinaram a medida cessaram. A reintegração se fará judicialmente (VIANA, Marco A. S. Curso de direito civil: direito de família, v. 2. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 197. No mesmo sentido: SILVIO RODRIGUES: Direito civil, v. 6, 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 412).

Os pais que perdem o pátrio poder, dado o caráter definitivo da destituição, poderão reavê-lo futuramente? A lei atual é omissa a respeito. A maior parte das leis estrangeiras o admite, pressuposta tal inconveniência, em caso de regeneração dos inibidos ou de desaparecimento das causas que determinaram a sanção – o que é razoável. Se extra potestatem o menor, pode o Estado investir da paternidade estranhos idôneos – por que não poderia, circunstancialmente, restituir o filho aos próprios pais, depois de comprovadamente recuperada a idoneidade destes? (Programa de direito do menor, v. I. Cultura Paulista, 1984, p. 198).

O dispositivo não menciona a incapacidade civil superveniente do pais como causa de extinção do poder familiar, que deve, no entanto, ser considerada como tal, pois a capacidade civil é requisito para o exercício do poder familiar.

ECA. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. Impõe-se a destituição do poder familiar, em atenção ao princípio do melhor interesse da criança, quando os pais, que sofrem problemas mentais, não prestam ao filho os cuidados mínimos de que necessita para crescer de forma saudável e feliz. Apelo desprovido (TJRS, Ap. Cív. n. 70008091886, 7a Câm. C., Rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 31.03.2004).

PÁTRIO PODER. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO. PAIS DOENTES MENTAIS. FALTA DE CONDIÇÕES PARA PROPORCIONAR SEGURANÇA AO FILHO ME-NOR. PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO PELO VOTO MÉDIO DO VOGAL. SUSPENSÃO DO EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR ATÉ A CESSAÇÃO DO MO-TIVO ENSEJADOR DA MEDIDA. Voto médio do vogal: Mesmo aparentemente afetuosos, os pais doentes mentais, mormente se interditos, não têm condições de proporcionar segurança ao filho menor, sempre sujeito à inconstância do seu temperamento, com sérios riscos à vida e à integridade física do infante. Dessa forma, deve-se dar provimento parcial ao recurso, não para destituí-los, em caráter definitivo, do poder familiar (antigo pátrio poder), mas para suspender o exercício desse poder até a cessação do motivo da medida, qual seja a doença mental, em detrimento do dever de proporcionar segurança ao menor de tenra idade, cabendo ao juiz da causa, a seu prudente critério, confiar a criança mediante termo de responsabilidade, à guarda de pessoa idônea, assegurando-se aos pais biológicos o direito de visitação (Des. Roney Oliveira). Voto-vencido parcial: Os laços de família e a prevalência dos pais biológicos são importantes ao menor, desde que sejam capazes de dar-lhe vida digna e saudável, entretanto, provado que estes, detentores da titularidade do pátrio poder, não reúnem condições emocionais para criar e educar o filho, nem para prestar-lhe assistência, como determinado no art. 22 da L. 8.069/90, a criança há de ser deles destituída, inclusive impondo-se a medida de colocação em lar substituto, para fins de adoção, tudo no interesse e bem-estar do menor, que devem prevalecer sobre qualquer outro interesse juridicamente tutelado (Des. Silas Vieira). Voto-vencido parcial: A destituição do pátrio poder constitui medida extrema que só deve ser adotada em situações excepcionais, quando se esgotarem as possibilidades de composição familiar em torno da questão. Demonstrando o amor recíproco entre o menor e seus pais, apesar de estes apresentarem problemas psiquiátricos, a ausência de recursos financeiros do casal, aliada à falta de condições e de equilíbrio necessário para educar o menor não constitui motivo para destituição do pátrio poder. Nesta hipótese, cabe à sociedade, comunidade e ao Poder Público o trabalho de se tentar suprir as necessidades da família. Ademais, a L. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) prevê outras medidas que poderão ser tomadas para preservar a criança junto à sua família biológica, como o encaminhamento dos pais a programa oficial ou comunitário de proteção à família, a inclusão dos mesmos em programa oficial ou comunitário e o encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico (art. 129, ECA), sendo de se observar, ainda, os arts. 19, 23 e 28, todos do já referido estatuto menorista. Só depois de esgotadas todas as possibilidades é que deverá a criança ser separada de seus pais e de sua família biológica (Des. Sérgio Braga) (TJMG, AC 291.672-4/00, 8a Câm. Cív., Rel. Vencido parcialmente Des. Silas Vieira, p. DJMG 4.02.2004).