Artigo 1597

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:¹

I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;²

II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;³

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;⁴

IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;⁵

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.⁶

1. Considerações gerais. O anteprojeto do Código Civil foi elaborado numa época em que o Direito de Família ocupava-se essencialmente do casamento. As demais formas de família eram marginais. Essa diferenciação resultou em verdadeira discriminação da lei, ao considerar a filiação sob o prisma matrimonial.

A interpretação da lei, levando-se em conta os princípios constitucionais, deve partir do estabelecimento da maternidade, a respeito do qual o Código é omisso.

Presume-se que a mãe seja sempre conhecida: mater semper certa est.

É crime abandonar filho (arts. 133, 134 e 243 do Código Penal), mas a mãe pode entregar a criança, ao nascer, à Vara da Infância e da Juventude (art. 13, ECA).

O parto anônimo já foi uma prática comum: entre 1825 e 1950, 4.696 bebês foram deixados na roda dos expostos na Santa Casa de Misericórdia de São Paulo (Turismo hospitalar. Folha de S. Paulo, 12.12.2010, Caderno Saúde, p. c13). O parto anônimo é lícito na França:

“É verdade que o artigo 56 do Código Civil exige que todo nascimento seja objeto de uma declaração junto ao oficial do estado civil no prazo de três dias. No entanto, por certo não é necessário indicar o nome da mãe e, por consequência, o nome do pai (art. 57 al. 1ª, combinado com o art. 323 al. 1ª do Código Civil). O oficial do estado civil não pode empreender investigações de ofício. Em tal caso, o recém-nascido será inscrito no registro de nascimento, como nascido de pais desconhecidos. O Código da família e de ajuda social prevê regras particulares para a mãe que deseja conservar de modo durável seu ‘segredo de maternidade’: uma mulher grávida pode dar à luz anonimamente, nas maternidades, ou em hospitais públicos e permanecer durante três meses após o nascimento, a fim de conservar seu ‘segredo’ (art. 41 al. 3) e entregar, em seguida, sempre de maneira anônima, seu filho à assistência pública” (FRANK, Rainer. La Signification Différente Attachée a la Filiation par le Sang en Droit Allemand et Français de la Famille, p. 637).

A maternidade é estabelecida mediante:

1. a) declaração ao Oficial do Registro Civil (art. 1.603, Código Civil). É costume exigir-se do declarante a apresentação da “Declaração de Nascido Vivo” (DN), que as instituições de saúde estão obrigadas a fornecer ao Ministério da Saúde por força do art. 10º, IV, do ECA. Tal documento, no entanto, não é legalmente necessário para o registro.
2. b) adoção;
3. c) investigação judicial. O art. 1.615 menciona essa possibilidade. O art. 364 do Código Civil de 1916, que cerceava a ação de investigação de maternidade não tem correspondente no Código Civil de 2002.

Prazo do registro do nascimento: 15 dias (que pode ser ampliado até 3 meses e acrescido de 45 dias; art. 50 c/c art. 52, Lei n. 6.015 – Lei dos Registros Públicos).

Ordem dos declarantes (art. 52): 1º) pai; 2º) mãe; 3º) parente mais próximo; 4º) médicos e administradores de hospitais; 5º) pessoa idônea; 6º) pessoas encarregadas da guarda do menor.

O oficial pode verificar a existência do recém-nascido, diretamente ou por meio de atestado médico ou de testemunhas. Após o prazo de declaração, o oficial pode requerer ao juiz o esclarecimento do fato (art. 52, §§ 1o e 2o, Lei n.6.015).

Se a mãe não for conhecida aplicam-se à criança as medidas de proteção previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90, arts. 98, 101, 90-97, 102).

Tradicionalmente, presume-se que o filho matrimonial tem como pai o marido de sua mãe: pater is est quem nuptiae demonstrant ou simplesmente pater is est.

No entanto, como assinala LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, a Lei n. 8.560/92 revogou o art. 337 do CC/1916, que consagrava a presunção pater is est e não há no CC/2002 nenhum dispositivo equivalente ao art. 337 do CC/1916, razão pela qual entendo que a presunção está revogada (SANTOS, Luiz Felipe Brasil. A incerteza da paternidade (certa): a presunção pater est está abolida. Boletim IBDFam, n. 31, ano 5, mar./abr. 2005, p. 5).

A presunção de que o filho é matrimonial possibilita o registro do filho em nome do marido da mulher, independentemente de manifestação deste. Se se admitir a revogação da regra, como se impõe, os filhos matrimoniais, tal como os não-matrimoniais somente devem ter o reconhecimento da paternidade mediante reconhecimento voluntário ou forçado.

2. Favor matrimonialis. O legislador parte da presunção de que o prazo mínimo de gravidez viável é de 180 dias. Portanto, se uma mulher dá à luz 180 dias após ter se casado é possível que o filho tenha sido concebido durante o casamento. Na ultrapassada tradição que inspirou o Código Civil, o legislador dá a este filho a condição de filho matrimonial (favor matrimonialis).
3. 300 dias é o tempo máximo de gravidez admitido pelo legislador. Assim, se um filho nasce da mulher até o referido limite temporal após a dissolução da sociedade conjugal, é possível que a concepção tenha ocorrido dentro do casamento. Por esse motivo, o legislador estende a ele a presunção de filho matrimonial.
4. Filhos provenientes de fecundação homóloga. Fecundação homóloga é a realizada com o material genético do próprio casal. Óvulo e espermatozoides pertencem ao próprio casal. Filho nascido em tais condições é considerado filho do casal. O dispositivo é falho. Ele se situa em artigo relativo à presunção da paternidade matrimonial. Sobre filho concebido em tais circunstâncias, no entanto, nenhuma presunção pode ser estabelecida. Presunção é forma de raciocínio que permite afirmar uma realidade desconhecida a partir de uma realidade conhecida. Nascida uma criança, quanto mais depois de morto o marido, ultrapassado o prazo de 300 dias do inciso anterior, nenhuma presunção se pode estabelecer quanto a ser o falecido seu genitor. Será necessário exame genético que comprove o vínculo. Portanto, presunção não haverá.
5. O dispositivo é duplamente falho. A “concepção artificial homóloga” deve ser provada, o que afasta a presunção. Além disso, a hipótese está incluída na do inciso III, que, igualmente, é írrita, por não traduzir nenhuma hipótese de presunção.
6. Filhos provenientes de reprodução assistida heteróloga. A reprodução heteróloga ocorre com a utilização de material genético de terceiro: doação de óvulo ou de sêmen. Uma vez que a doação seja aceita pelo casal, marido e mulher assumem a condição de pais. Não é, tampouco, caso de “presunção”, mas decorrência da autonomia da vontade legalmente reconhecida.