Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (Redação dada pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)
I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)
II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)
Parágrafo único – O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)
III – [Inciso acrescentado pela Reforma Trabalhista, Lei nº 13.467/17, clique aqui para ler o novo texto.]
A ausência de controle e fiscalização do empregador sobre as atividades profissionais do empregado que exerce atividades externas, incompatíveis com a fixação de horário de trabalho, impede a apuração da respectiva jornada de trabalho, de forma que este trabalhador não estará abrangido pelas disposições do Capítulo II da CLT, que trata da duração do trabalho e engloba não só o trabalho extraordinário ou suplementar, mas também a disciplina concernente aos intervalos intrajornada, para repouso e alimentação, e interjornadas, ao trabalho noturno, etc. Tal condição deve, necessariamente, ser anotada na CTPS e no registro de empregados.
Para inserir-se nessa exceção, não basta ao empregado o trabalho externo. Além de externo, o trabalho não deve estar subordinado a horário, pela absoluta impossibilidade de fixação do mesmo, estando o trabalhador absolutamente alheio à fiscalização e ao controle da sua atividade pelo empregador. A existência de meios, ainda que indiretos, de acesso à informação sobre a duração efetiva do trabalho do empregado, por si só, descaracteriza automaticamente tal exceção, sejam tais meios utilizados pelo empregador ou não. Também não se insere na exceção o trabalhador externo se a sua produção, sendo suscetível de mensuração por qualquer meio, direto ou indireto, não puder ser realizada senão ultrapassando o trabalhador o limite ordinário de horas de trabalho, diário ou semanal, o que pode ser razoavelmente aferido. Não está em jogo, portanto, um mero exercício de opção do empregador, de controlar ou não a jornada de trabalho do empregado, o que, para a lei, é irrelevante, mas da absoluta impossibilidade, real e objetivamente demonstrável, de fixação, controle e fiscalização sobre essa jornada de trabalho: somente nesta última hipótese estar-se-á, concretamente, diante da exceção prevista no art. 62, I, da CLT.
O TST tem orientado a sua jurisprudência para admitir que a existência de qualquer meio que possibilite, de forma direta ou indireta, o controle ou a fiscalização sobre a jornada de trabalho do empregado, independentemente do efetivo controle ou fiscalização, é suficiente para que o trabalho não se enquadre naquela hipótese exceptiva do art. 62, I, da CLT – não importa, portanto, para fins de incidência do art. 62, I, da CLT, se o empregador quer ou não fiscalizar a atividade externa do empregado, ou mesmo se o faz ou não, mas se é possível ou impossível fazê-lo. O TST admite, como meios de controle, para fins de descaracterização do enquadramento do trabalho externo na hipótese do art. 62, I, da CLT, por exemplo, equipamentos como o tacógrafo (dispositivo empregado em veículos automotores para monitoramento do seu tempo de uso, da distância por eles percorrida e da velocidade desenvolvida nesse percurso), quando associado à existência de computador de bordo (redac) e/ou de monitoramento via sistema de posicionamento global (GPS). No entanto, a SDI-1 do TST vem decidindo que o tacógrafo, por si só, sem a existência concorrente de outros meios, não serve para controlar a jornada de trabalho do empregado que exerce atividade externa (OJ-SDI-1 nº 332).
Ao empregado gerente, que detém poderes de gestão (mando, direção, representação e substituição do empregador), percebendo salário diferenciado, nunca inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento), não são devidas horas extras. Trata-se de norma inválida, manifestamente inconstitucional, pois o art. 7º, XIII, da Constituição estabelece como direito mínimo dos trabalhadores urbanos e rurais, sem qualquer distinção em função da atividade profissional exercida ou do respectivo cargo, duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. A par disso, os tribunais vêm pronunciando a validade do disposto no inciso II do art. 62 da CLT.