Art. 1.606. A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.
Parágrafo único. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo.
A princípio, o art. 1.606 dirige-se aos filhos não matrimoniais, porque, tradicionalmente, os filhos matrimoniais gozam da presunção de filiação em relação ao marido da mulher que o deu à luz. A consequência prática dessa presunção é a de permitir que o filho da mulher casada tenha a paternidade declarada por quem vier a solicitar o seu registro. O filho matrimonial, portanto, não tem, a princípio, a necessidade de fazer prova da sua paternidade.
O dispositivo restringe a legitimidade para a ação de investigação ao próprio suposto filho e a seus herdeiros. Estes, no entanto, somente são legitimados para o exercício da ação se o suposto filho tiver morrido menor ou incapaz.
Há razão ética para tanto. Os vínculos de filiação são normativos. Não são de natureza biológica nem tampouco socioafetiva. Os elementos biológicos, sociais e afetivos são sopesados pelo legislador segundo valores relevantes da vida social.
No caso, importa o respeito ao direito de o suposto filho recusar vínculo de filiação que não foi assumido voluntariamente pelo suposto pai durante a sua menoridade. Decorre da dignidade da pessoa humana o direito de recusar vínculo que não foi estabelecido durante uma longa fase da vida em que a pessoa mais necessita dos cuidados de seus genitores e que é a mais propícia para a formação do vínculo socioafetivo. Desacompanhado de vínculo socioafetivo, na ausência de interesse do genitor e do próprio suposto filho, resta o vínculo genético destituído de significado humano, próprio do Direito de Família. Restam os efeitos meramente patrimoniais, relacionados à herança. É, por isso, constitucional a restrição feita pelo artigo à legitimidade ativa dos herdeiros do suposto filho para ajuizar ação que visa ao reconhecimento jurídico do vínculo de filiação, somente o permitindo se o suposto filho tiver morrido em estado de incapacidade, por qualquer de suas causas, e, portanto, sem o poder de manifestar por si o interesse no referido reconhecimento.
Apesar disso, o Superior Tribunal de Justiça já admitiu a investigação judicial pelos netos contra o avô, após falecido o filho (REsp n. 269-RS, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 7.06.90). A referida decisão foi reafirmada no julgamento da Ação Rescisória n. 336 (STJ, AR 336-RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 24.08.2005, RBDFam 32/130).
CAUTELAR. ILEGITIMIDADE ATIVA E IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE PRETENSA NETA, COM PAI VIVO E JÁ SUCUMBENTE EM OUTRAS DEMANDAS, POSTULAR A REALIZAÇÃO DE EXAME DE DNA PARA INSTRUÇÃO DE FUTURA DEMANDA VOLTADA À CONSTITUIÇÃO DE RELAÇÃO DE PARENTALIDADE.
A Turma, por maioria, entendeu aplicar o art. 1.606 do CC ao caso, concluindo pela ilegitimidade ativa da neta para ajuizar ação de produção antecipada de provas, em detrimento de pretenso avô, por se encontrar vivo o seu genitor, ausente legitimação concorrente entre classes de graus diferentes para postularem o reconhecimento de parentalidade, havendo apenas legitimação sucessiva e a partir da extinção da geração mais próxima do investigado. A Turma também concluiu pela impossibilidade jurídica do pedido, tendo em vista a expressa proibição legal à sua dedução, conforme se retira do mencionado art. 1.606, parágrafo único, do CC, em razão de o progenitor da investigante ter promovido demandas anteriores, nas quais não conseguiu provar a relação de descendência com o pretenso investigado. O mero fato de as demandas ajuizadas pelo pai da recorrente terem sido julgadas improcedentes, sem prova cabal da inexistência de descendência biológica, não afasta a aplicação do dispositivo, pois os descendentes mais remotos não estão autorizados a promover ação própria voltada ao reconhecimento do parentesco quando, em anterior processo, ascendente imediato e integrante de geração mais próxima não foi reconhecido como parente do investigado. No entender da maioria, a ausência de prova cabal legitima o pai da recorrente a ajuizar uma nova ação para relativizar os provimentos jurisdicionais que não o reconheceram como filho do ora recorrido, uma vez que suas ações foram julgadas improcedentes, sem a realização do exame de DNA, e, segundo o entendimento mais recente da Suprema Corte, pode ser reinaugurada essa discussão, exatamente nos casos em que, nos julgados de improcedência anteriores, não foi efetuado o exame do DNA. (STJ. REsp 876.434-RS, Rel. originário Min. Raul Araújo, Rel. para o acórdão Min. Marco Buzzi, julgado em 1º/12/2011).