Art. 38. Somente poderá ser negada a homologação para o reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira, quando o réu demonstrar que (1):
I – as partes na convenção de arbitragem eram incapazes (2);
II – a convenção de arbitragem não era válida segundo a lei à qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicação, em virtude da lei do país onde a sentença arbitral foi proferida (3);
III – não foi notificado da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, ou tenha sido violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa (4);
IV – a sentença arbitral foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, e não foi possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem (5);
V – a instituição da arbitragem não está de acordo com o compromisso arbitral ou cláusula compromissória (6);
VI – a sentença arbitral não se tenha, ainda, tornado obrigatória para as partes, tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão judicial do país onde a sentença arbitral for prolatada (7).
1. Regras gerais. As regras contidas nos incisos do art. 38 da Lei de Arbitragem guardam bastante relação com o conteúdo da Convenção de Nova Iorque. No momento de promulgação da Lei de Arbitragem, referida convenção ainda não tinha sido internalizada pelo direito brasileiro, o que só veio a ocorrer em 2002. Inteligentemente, o legislador modernizou a lei brasileira, incorporando em seu conteúdo o teor dos regramentos mais modernos no direito estrangeiro. Dai em diante faz-se uma análise que permeia todos os momentos da arbitragem, incluindo a celebração da convenção de arbitragem até o início da eficácia da sentença.
2. Capacidade das partes. Há de demonstrar que as partes que a convenção de arbitragem foi celebrada por partes capazes, nos termos do que já fora comentado no art. 1º da Lei de Arbitragem, acima.
3. A convenção de arbitragem. O STJ terá que analisar qual era a lei aplicável ao caso, materialmente, e se de acordo com tal lei a convenção de arbitragem celebrada era válida ou não. Para tanto, as partes deverão fazer prova da legislação estrangeira e, se for o caso, apresentando pareceres com a indicação da forma correta de aplicação dos ditames legais. Caso não se mencione a lei aplicável, deverá ser considerada a lei do país em que a sentença arbitral que se pretende homologar foi proferida.
4. O árbitro e o processo arbitral. Deve ter sido garantido à parte sua ciência e chance de reação a todos os atos do processo arbitral e, especialmente, acerca da existência desse processo. Assim, sentença que não tenha respeitado o princípio do contraditório, já comentado no art. 21, § da Lei de Arbitragem, acima, desrespeita e impede a ampla defesa, não podendo ser homologada.
5. A Sentença arbitral. Deve haver completa relação entre a convenção de arbitragem ou qualquer documento intermediário como, por exemplo, os “Termos de Arbitragem” e a sentença proferida. O Judiciário não analisará se o conteúdo de um ou de outra são corretos ou incorretos, mas apenas se são ou não correlatos. Se não houver a correlação, a sentença poderá ser homologada ainda que parcialmente desde que seja possível destacar a parte em que essa correlação não existiu do conteúdo da sentença.
6. A Instituição da arbitragem. A convenção de arbitragem, cláusula compromissória ou compromisso arbitral, determina a forma de instituição da arbitragem (aceitação do encargo pelos árbitros – vide comentário acima acerca do art. 19 da Lei de Arbitragem). Esse regra deve ser seguida e, se não for, pode impedir a homologação da sentença arbitral.
7. A eficácia da sentença. A sentença arbitral deve ser passível de execução imediata. Não deve existir fato impeditivo, modificativo ou extintivo da sentença arbitral em sua origem. Isso porque, o resultado imediato do processo de homologação de sentença é a concessão do exequatur. Com essa premissa, a sentença só será passível de obter o exequatur se estiver nesse estágio em seu país de proferimento.
Jurisprudência:
STF: SEC 6753 / UK – REINO UNIDO DA GRA-BRETANHA E DA IRLANDA DO NORTE; SE 5206 AgR / EP – ESPANHA; SEC 5847 / REINO UNIDO DA GRÃ-BRETANHA E DA IRLANDA DO NORTE.
STJ: SEC 1; SEC 269; SEC 349; SEC 611; SEC 760; SEC 856; SEC 856 – EDcl; SEC 885; SEC 866; SEC 874; SEC 887; SEC 894; SEC 1210; SEC 3035; SEC 4415; SEC 4439; SEC 6335;