61.02 – OBJETIVIDADE JURÍDICA DO DELITO

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Segundo julgado do Supremo Tribunal Federal: “Com efeito, a objetividade jurídica da mencionada norma transcende a mera proteção da incolumidade pessoal, para alcançar também a tutelada higidez física de terceiros e do corpo social como um todo, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança nas vias públicas.

Nesse contexto, mostra-se irrelevante indagar se o comportamento do agente atingiu, concretamente, o bem jurídico tutelado pela norma, porque a hipótese é de crime de perigo abstrato, para o qual não importa o resultado.

No tipo penal sob análise, basta que se comprove que o acusado conduzia veículo automotor, na via pública, apresentando uma concentração de álcool no sangue igual ou superior a 6 decigramas por litro para que esteja caracterizado o perigo ao bem jurídico tutelado e, portanto, configurado o crime.

Por opção legislativa, não se faz necessária, no dispositivo sob exame, a prova do risco potencial de dano causado pela conduta do agente que dirige embriagado, inexistindo qualquer inconstitucionalidade em tal previsão legal.” (trecho do HC 109.269 MG- 27-9-2011, Rel. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI).

DICA DA BATALHA DA VIDA

A doutrina aponta a seguintes matérias de defesa de condução de veículo embriagado:

a) Não basta comprovar que ao agente está embriagado, exige o tipo penal condução anormal do veículo por perda de reflexos, enfim precisa o condutor não ter condições de dirigir pela inquestionável perda da capacidade psicomotora.

Jurisprudência* neste sentido:

APELAÇÃO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ALTERAÇÃO DA CAPACIDADE PSICOMOTORA. LEI 12.760/12. RETROATIVIDADE. Com a alteração do artigo 306 da Lei 9503/97 pela Lei 12.760/12, foi inserida no tipo penal uma nova elementar normativa: a alteração da capacidade psicomotora. Conforme a atual redação do dispositivo penal constitui conduta típica a condução do veículo com a capacidade psicomotora alterada (caput) em razão da concentração de álcool por litro de sangue superior a 6 decigramas (§ 1º, I) ou em razão do consumo de substâncias psicoativas (§ 1º, II). Assim, a adequação típica da conduta, agora, depende não apenas da constatação da embriaguez (seis dg de álcool por litro de sangue), mas, também, da comprovação da alteração da capacidade psicomotora pelos meios de prova admitidos em direito. Aplicação retroativa da Lei 12.760/12 ao caso concreto, pois mais benéfica ao acusado. Ausência de provas da alteração da capacidade psicomotora. Ademais, os policiais confirmam ter abordado o apelante aleatoriamente, visto que trafegava normalmente com seu veículo. Absolvição decretada. RECURSO PROVIDO. ABSOLVIÇÃO DECRETADA. (Apelação Crime Nº 70054410014, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 03/04/2014) – Rio Grande do Sul.

b) Essas faltas de condições psicomotoras precisam ser descritas, sob pena de nulidade, pormenorizadamente no auto de infração ou boletim de ocorrência. Descrever o odor no hálito, dificuldade de equilibrar, fala alterada, entre outros para corroborar com o estado do condutor. Não basta somente inserir condutor embriagado e ponto final, ainda mais ocorrendo a negativa de fazer o teste etilômetro**. 

c) Ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo dentro doo princípio da não autoincriminação consagrado pela Convenção Americana de Direitos Humanos (1969) Pacto da Costa Rica não sendo o agente obrigatório ao teste de bafômetro. O condutor tem que ser advertido desse direito, sob pena de nulidade.

Jurisprudência neste sentido:

APELAÇÃO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. PROVA TÉCNICA PRODUZIDA SEM A ADVERTÊNCIA CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO. NEMO TENETUR SE DETEGERE. 1. Do direito constitucional de permanecer calado (artigo 5º, LXIII, do CF) decorre o direito de o imputado não produzir prova contra si mesmo, isto é, o nemo tenetur se detegere, garantia constitucional que atinge todas as pessoas sem qualquer diferenciação. 2. Para que haja isonomia de tratamento – evitando-se situações constrangedoras, tais como as noticiadas na mídia, no sentido de que pessoas mais instruídas se neguem a fazer o bafômetro, valendo-se do direito constitucional de não produzir prova contra si e, consequentemente, as menos informadas/ instruídas sejam submetidas ao teste – é imprescindível a prévia e expressa advertência ao motorista do direito de não se submeter ao bafômetro. 3. Compulsando os autos, em nenhum momento a autoridade policial advertiu a condutora de que ela não era obrigada a se submeter ao bafômetro. Nos sucessivos documentos produzidos na fase pré-processual (termo de ocorrência e declarações na polícia), apenas constou ter sido realizado o teste do etilômetro. 4. Com isso não se quer defender ou proteger aqueles que dirigem sob efeito do álcool, conduta amplamente reprovável, mas sim evitar situações desiguais: valem-se do direito de não produzir prova contra si mesmo aqueles que estão informados e submetem-se ao bafômetro os desinformados, sofrendo todas as consequências daí advindas. Busca-se, com isso, o alcance do tratamento constitucional e igualitário a todos. APELO PROVIDO. POR MAIORIA. (Apelação Crime Nº 70055813935, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 17/10/2013) (TJ-RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Data de Julgamento: 17/10/2013, Terceira Câmara Criminal).

* JURISPRUDÊNCIA é o conjunto de decisões dos tribunais ou a orientação que resulta de um conjunto de decisões judiciais proferidas num mesmo sentido sobre determinada matéria de oriundos de tribunais de uma mesma instância ou de uma instância superior. Por exemplo: jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, do STJ e do STF.

** ETILÔMETRO é um aparelho que permite determinar a concentração de bebida alcóolica em uma pessoa, analisando o ar exalado dos pulmões, vulgarmente conhecido como BAFÔMETRO.


Autor: Flávio Olímpio de Azevedo.

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Bacharel em Direito-Graduação em Dezembro de 1973. FMU-Faculdades Metropolitanas Unidas. Possui diversos cursos de extensão universitários (USP, PUC, Mackenzie e FMU). Por longo tempo foi examinador do Exame de Ordem da OABSP. Foi assessor do Presidente do Tribunal de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil, secção São Paulo-1997 a 2000. Desde abril de 2000/2003 foi membro do Tribunal Ética de São Paulo-II, relatando e julgando diversos processos envolvendo ética profissional. Durante aproximadamente oito anos foi relator da Câmara Recursal da OABSP Em 1974, constitui o escritório de advocacia hoje denominado Olimpio de Azevedo Advogados, prestando serviços neste longo lapso de tempo para diversas empresas de grande porte qual se dedicou toda sua vida profissional. Hoje o escritório tem abrangência nacional com equipe de cento e quarenta profissionais. É autor das seguintes obras: • Ética e Estatuto da Advocacia – Editora: Juarez de Oliveira • Comentários as Infrações Disciplinares do Estatuto da Advocacia- Editora: Juarez de Oliveira • Comentários ao Estatuto da Advocacia(com prefácio do Presidente Nacional da Ordem Dr. Ophir Cavalcante Junior. – Editora: Elvesier 2ª. edição • Ética e Estatuto para exame da OAB- Editora: • E autor de diversos artigos na imprensa nacional e palestras efetuadas.

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